El concepto de daño y su clasificación
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EL DAÑO MORAL
1. EL CONCEPTO DE DAÑO Y SU CLASIFICACIÓN
1.1. Introducción
En la doctrina jurídica internacional, en los últimos tiempos, se observa
una creciente preocupación por el fenómeno que presenta el Derecho de Da-
ños, relacionado con la apa rente proliferación de nuevos tipos de perjuicios
que puede sufrir una persona1, los cuales, conforme a la opinión de algunos
juristas, no encuadran en la tradicional clasificación dual de daños patrimo-
niales/extrapatrimoniales, denominando a los mismos como tertium genus.
Ello se explica a partir de que no se tienen respuestas idóneas, e n los
cartabones clásicos, que recepten la evolución del derecho y de la ciencia. Sino
por el contrario, un gran sector d e la doctrina autoral y de tribunales sigue
aferrada a criterios que, por su constante uso, sin cuestionar su contenido,
han transformado en dogmas.
Esta situación genera el interrogante, con sentido crítico, de conocer si,
efectivamente, se está ante una propagación de nuevos tipos o sí, por el con-
trario, es una adecuación terminológica de los rubros tradicionales a las exi-
gencias y conocimientos científico de la sociedad actual.
Algunos investigadores, plantean como interrogante: ¿si, el reconocimien-
to judicial de las nuevas especies de perjuicios cumple con la exigencia de una
reparación integral o sí, por el contrario, configura un abuso por parte de quie-
nes reclaman el resarcimiento que puede inducir a una doble indemnización?
En este marco de cuestionamientos permanente, propio de la incertidum-
bre que genera la evolución del derecho de daño en general, de igual modo,
quedó involucrado el denominado «daño moral», debatiéndose desde su de-
nominación, pasando por precisar su concepto actual que fija sus límites fren-
te a otros daños similares (menoscabo a la psique) para, finalmente, examinar
interpretaciones nuevas impulsadas por un sector minoritario para cuantifi-
car en dinero el resarcimiento.
1XI Congreso Ib eroamericano de Derecho Privado, «Tendencias actuales del Derecho de
Daño» organiza do por la Asociaci ón Iber oamericana de Derecho Privado (AIDDP) en
Medellín Colombia, 6 y 7 de octubre de 2016. ALFERILLO, Pascual Eduardo, « La Proli-
feración de las tipologías de daño. ¿Reparación integral o abuso?, Revista Iberoamericana
de D erecho privado, N° 4 , diciembre 2016, Derecho de daños, 0 1/12/2016, IJ-CCLI-842.
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PASCUAL EDUARDO ALFERILLO
La crisis conceptual en la denominación de los distintos menoscabos
conforme los particulares criterios de cada autor, resulta ineludible resaltar la
importancia que tiene el lenguaje jurídico en la identificación y conceptualiza-
ción de cada tipo de daño. Ello, sin duda, es una problemática compleja que
ha generado importantes estudios2.
Otro de los detalles que genera desacoples doctrinarios, es la tendencia
de transpolar tipo y clasificaciones de daños generadas en otros plexos nor-
mativos, a su propio país.
Cada régimen legal nacional tiene particularidades propias de su evolu-
ción histórica, razón por la cual se debe ser muy cuidadoso en adoptar figuras
que han sido elucubradas para suplir deficiencias u omisiones normativas en
otros contextos legales, tal cual ocurrió con la limitación para compensar el
que impulso interpreta ciones de sus tribunales particulares para su realidad
nacional, a partir de reglar que el daño no patrimonial debe ser resarcido solo
en el caso determinado por la ley.
El profesor Galgano recuerda que «fue el alemán Samuel Pufendorf, de la
escuela de derecho natural, quien trascendió el límite del daño corpori y pos-
tuló por primera vez que el daño resarcible debía incluir la reparación del
padecimiento del espíritu, la pecunia doloris.
Asimismo, la codificación civil alemana de 1897 estableció por primera
vez que el damnificado debía ser resarcido por el daño «inmaterial» o «no
patrimonial». Sin embargo, el § 253 del BGB, ubicado en el capítulo correspon-
diente a las obligaciones generales, concerniente a las consecuencias de todas
2 PLATAS PACHECO María del Carmen, «Elementos para una aproximación h ermenéu-
tica del lenguaje jurídico», septiembre de 2007. Esta autora señala que «la norma destina-
da a regir la conducta de los hombres está encadenada a la palabra que la expresa, donde
la p recisión y claridad no actúan como simples valores jurídicos. El derecho imprim e al
lenguaje una severa dis ciplina, y esto es obvio por que la justeza de l a expresió n no es
ext raña a la j ustic ia de la res oluc ión». http ://w ebca che.g oogle userc onten t.co m/
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downloa d.php%3Ffil e_guid%3D11 8+&cd=1&hl= es&ct=clnk& gl=ar; GUIRR E ROM AN,
Javier Orlando, «La relación lenguaje y Derecho: Jürgen Habermas y el debate iusfilosófico»,
en Opinión Jurídica, vol. 7, núm. 13, enero-julio, 200 8, pp. 139-162 Universidad de Medellín
Medellín, Colombia ; VERNENGO, Roberto J., «El discurso del Derecho y el l enguaje nor-
mativo» en Anuario de Filosofía Jurídica y Social d e la Asociaci ón Argentina de Derecho
Comparado, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 1 59; BARCESAT, Eduardo
S., «Reflexiones sobre l enguaje y validez del Derecho», La Ley 2005-B, 940, AR/DOC/
209/2005; SILVESTRI, Silvia Lil iana, «Anotaci ones sobre derecho y lenguaje» La Ley on
line AR/DOC749 8/2009, entre otros.
3Articolo 2059.-Dann i non patrimoniali . Il danno non p atrimoniale deve e ssere risarc ito
solo nei casi determinati dalla legge (Cod. Proc. Civ. 89; Cod. Pen. 185, 598). VIGLIANISI
FERRARO, Ángelo, «El daño no patrimonial en Itali a, entre la previsión norma tiva del
Código Civil y la interpretación creativa del Tribunal Supremo», en libro El daño moral en
España, Italia y Portugal, ISBN 978-88-255-1703-3 DOI 10.4399/97888255170331, Aracne
editrice, Italia , I edición: octubre 2019, p. 253/272. Este autor c alifica al ar tículo c omo
anfibológico y lacónico, aunque de aparente claridad.
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EL DAÑO MORAL
las ofensas tanto contractuales como aquilianas, plantea otro límite general: el
daño no patrimonial es resarcible «sólo en los casos determinados por la ley».
Desde el área cultural alemana donde se originó, el daño moral llega al
derecho italiano. En 1927, la Corte de Casación aún negaba su resarcibilidad.
Sin embargo, en 1930, en el artículo 185.2 del Código Penal, a parece la norma
según la cual el autor de un hecho delictivo puede ser condenado al reintegro
y al resarcimiento de los «daños patrimoniales y no patrimoniales que deri-
van de la comisión de un delito»4.
La problemática derivada del art. 2059 C.C. it. esta normativa es comen-
tada por Viglianisi Ferraro cuando dijo que «transcurridos escasos años tras
su aprobación, planteó dos importantes problemas interpretativos, que acaba-
ron pronto poniendo en cuestión incluso la misma conformidad con la Cons-
titución de la integridad del marco normativo vigente de esta materia en múl-
tiples ocasiones. La primera cuestión concernía a la oportunidad de identifi-
car los perjuicios no patrimoniales solo con el daño moral subjetivo (es decir,
con las pasiones de ánimo, los sufrimientos psíquicos y el así llamado pretium
doloris) como así solían hace r tanto la doctrina más acreditada como la juris-
prudencia predominante, con el riesgo de dejar, de este modo, desprovistas de
tutela muchas otras figuras de daño a la persona carentes de ca racterísticas
típicas de la categoría dogmática regulada por el artículo 2059 c.c. El segundo
perfil controvertido se refería, en ca mbio, a la posible interpretación de la ex-
presión «casos previstos por la ley» y a la viabilidad de extender el radio
operativo de la disposición de que más allá de los ilícitos sancionados por las
normas penales. Lo que hizo aflorar, en toda su complejidad, los dos aspectos
problemáticos ya mencionados fue sobre todo la lenta, pero constante e irrefre-
nab le, eme rsión de nuevas categ orías d e intere ses, in equívo cament e
merecedoras de tutela (también en términos de indemnización compensatoria),
aunque no consagrados en específicas disposiciones normativas de tipo pe-
nal, cuya lesión, por un lado, no produjo perjuicios atribuibles estrictamente a
la figura del daño patrimonial contemplada en el art. 2043 c.c. y, por otro, no
dio lugar necesariamente a las perturbaciones de ánimo o al sufrimiento psí-
quico mencionado en el art. 2059 c.c.»5.
4GALGANO, Franceso, «Daño no patrimonial en Italia y en Europa» en Revista Latinoame-
ricana de responsabilidad civil, Numero 2, Responsabilida d Civil Contractual y Extracontractual.
Daño Extrap atrimonial. Daño Moral. Daño a la Persona, Directore s: Ricardo Luis Lorenze tti
(Argentina) Fernando d e Trazegnies Granda (Perú) Fernando Pantaleón Prieto (España)
Carlos Alberto Soto Coaguila (Perú), Con el apoyo de la Pontificia Universidad Javeriana
- Bogotá. Ley 23 de 1982 ISSN : 2027-7083, © Grupo Editorial Ibañez, Lima, Perú, 1982, p.
17. El autor reconoce que obtuvo la noticia de: Donati, Danno non patrimoniale e solidarietà,
Padova , 20 04, p. 1 52 y ss., dond e ta mbién consta la hipótes is de que , al respe cto, el
pensamiento de Pu fendorf habría recibido influencias de l as antiguas Ebraeorum leges.
De igual modo identifica el fallo citado: Corte de Casación, 30 de noviembre de 1927, en
Riv. dir. com., 1928, II, p. 621.
5VIGLIANIS I FERR ARO, Á ngelo, «El d año n o patri monial en I talia, entre la p revisión
normativa del Cód igo Civil y la interpretación creativa del Tribunal Supremo», en libro El
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