Casación en el fondo, 23 de enero de 2007. Empresa Servicios Sanitarios de Antofagasta S.A. con Director General de Aguas - Núm. 1-2007, Junio 2007 - Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales - Libros y Revistas - VLEX 314694838

Casación en el fondo, 23 de enero de 2007. Empresa Servicios Sanitarios de Antofagasta S.A. con Director General de Aguas

AutorJorge Flisfisch Bronstein
Páginas52-66

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Casación en el fondo, 23 de enero de 2007

Empresa Servicios Sanitarios de Antofagasta S.A. Con Director General de Aguas

Derecho aprovechamiento de aguas (procedimiento reglado) - Procedimiento reglado (derecho de aprovechamiento de aguas) - Igualdad de interesados (derecho aprovechamiento de aguas) - Concesión (derecho aprovechamiento de aguas) - Disponibilidad de aguas (aguas subterráneas)

- Aguas subterráneas (disponibilidad de aguas).

DOCTRINA: El procedimiento para obtener un derecho de aprovechamiento de aguas es reglado, pues se somete a normas constitucionales, legales y administrativas, las que procuran asegurar la igualdad de los interesados en el reconocimiento de estos derechos. El procedimiento constituye la garantía de la regularidad de la actuación administrativa y es también un instrumento que asegura la racionalidad en la adopción de decisiones.

El otorgamiento de un derecho de aprovechamiento de aguas es jurídicamente una concesión por medio de la cual se crea a favor del interesado el derecho de ejercer

Véase el voto en contra del Ministro Sr. Pérez.

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una posesión exclusiva del que carecía con anterioridad sobre un bien público.

El concepto de disponibilidad dice relación con la posibilidad de aprovechar y explotar aguas subterráneas, sin menoscabo o detrimento de los derechos de otros titulares y su determinación corresponde a la Dirección General de Aguas.

Se ha iniciado esta causa de reclamación en conformidad al artículo 137 del Código de Aguas, Rol 287-2004 de la I. Corte de Apelaciones de Antofagasta, por la Empresa de Servicios Sanitarios de Antofagasta S.A., o ESSAN S.A., en contra de la Resolución Nº 01 de 19 de enero de 2004 dictada por el Director General de Aguas (DGA), por medio de la cual: A) Rechazó un recurso de reconsideración interpuesto por ESSAN S.A. En contra de la Resolución Nº 531, de 12 de septiembre de 2003, que desestimó una oposición planteada a la solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas de Compañía de Servicios de Aguas Yalqui Limitada, y B) Constituyó derechos de aprovechamiento consuntivo de aguas subterráneas, de ejercicio permanente y continuo, por un caudal de 40 lts/s en la Comuna de Calama, provincia de El Loa, II Región, que se captará por elevación mecánica desde un pozo denominado Pozo P-X ubicado en terrenos de bienes nacionales en Pampa Llalqui en un punto determinado por las coordenadas UTM Norte: 7.523.060, 73 metros y Este: 542.236,70 metros.

Declara la reclamante que es poseedora de derechos de aprovechamiento consuntivo de aguas superficiales y corrientes del río Loa por 850 l/s, de uso permanente y continuo, según informe Técnico DGA Nº 153, que rola a fojas 132 y siguientes, y señala que Aguas Yalqui ha obtenido en la cuenca del mismo Río Loa, específicamente en los acuíferos de Llalqui y Calama, derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas de ejercicio permanente y continuo, cuyos caudales, sumados todos ellos, incluidos los de esta reclamación, representan 279 litros por segundo, afectando los derechos de su representada, y los de muchos otros usuarios, pues sobre las aguas del Río Loa, entendiendo por tales sus aguas superficiales y subterráneas, conforme al principio de la unidad de la corriente establecido en el artículo 3º del Código de Aguas, no se pueden otorgar derechos de aprovechamiento pues por la Resolución DGA Nº 197 de 24 de enero de 2000 se declaró el agotamiento del Río Loa y sus afluentes.

Agrega que las aguas subterráneas, por su naturaleza, tienen una íntima relación con las aguas superficiales, pues muchas veces estas últimas se sumergen y en otras aquellas afloran, dependiendo de la estructura geológica del suelo. Por eso, cuando se ha producido la declaración de agotamiento del Río Loa y sus afluentes, debe entenderse que comprende todas las fuentes, o sea, las aguas superficiales y subterráneas, como lo define el inciso 2º del artículo del Código de Aguas.

La gravedad de esta situación está en que al permitirse el bombeo de las aguas subterráneas a favor de Aguas Yalqui se producirá una recarga del acuífero inferior con aguas superficiales del Río Loa y sus afluentes perjudicando los derechos de su representada, pues la Dirección General de Aguas ha acogido la teoría de la solicitante Aguas Yalqui de que existe un acuífero subterráneo "inferior" confinado y que este estaría desconectado hidráulicamente del acuífero subterráneo "superior" de todos conocido y de las aguas superficiales de la cuenca del Loa.

Que esta situación causa un severo agravio a su representada pues la Dirección General de Aguas o su antecesora legal ha otorgado a ESSAN, la recurrente, derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente y continuo, de aguas superficiales corrientes y de uso consuntivo por caudales de 850 l/s que se captan en el río Loa, y que de convalidarse la situación que se reclama haría disminuir efectivamente el aprovechamiento de sus derechos causando una grave alteración del abastecimiento de aguas para sus servicios sanitarios de las ciudades de Calama y Antofagasta, causándole a ella un severo perjuicio patrimonial y a los habitantes de dichas ciudades las molestias correspondientes por un servicio de inferior calidad.

Señala finalmente que la Dirección General de Aguas no ha respetado la normativa legal correspondiente, especialmente las

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disposiciones contenidas en los artículos y del Código de Aguas, que definen la naturaleza de ellas y del derecho de aprovechamiento; el artículo 22 que dispone que la autoridad constituirá el derecho de aprovechamiento "sobre aguas existentes en fuentes naturales... No pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros"; el artículo 3º del Código de Aguas que establece que todas las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o subterráneamente, a una misma cuenca u hoya hidrográfica, son parte integrante de una misma corriente y que la cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de aguas la forman todos los afluentes,... Quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella, en forma continua o discontinua, superficial o subterráneamente; el artículo 282 del mismo cuerpo legal que permite a la Dirección General declarar el agotamiento de las fuentes naturales de aguas, sean éstas cauces naturales, lagos, lagunas u otros, en cuyo caso no podrán concederse nuevos derechos consuntivos permanentes, entendiendo que tal situación se ha producido, toda vez que por Resolución Nº 197, de 24 de enero de 2000, la Dirección General de Aguas declaró el agotamiento del río Loa y sus afluentes.

A fojas 93 y con fecha 7 de mayo de 2004 la recurrida Dirección General de Aguas informa a la Iltma. Corte señalando que ella es el Organismo Técnico dotado de la facultad de constituir derechos de aprovechamiento de aguas existentes en fuentes naturales del recurso, ya sean ríos, esteros, lagos, acuíferos, etc., debiendo velar en el ejercicio de esa potestad que no se perjudiquen ni menoscaben derechos de terceros conforme lo establece el artículo 22 del Código de Aguas.

Agrega que de una interpretación armónica de los artículos 22 y 141 inciso final del Código de Aguas, ella está obligada a constituir el derecho de aprovechamiento que se le requiera cuando exista: a) Disponibilidad del recurso; b) Sea legalmente procedente la petición, y c) No se lesionen o perjudiquen derechos de terceros. Para estos efectos, tratándose de aguas subterráneas, debe acreditarse su existencia, que hayan sido alumbradas y cuya disponibilidad haya sido comprobada, de acuerdo a las pautas técnicas con las que se maneja esa Dirección.

En el caso de autos, continúa, la Compañía de Servicios de Aguas Yalqui Limitada solicitó el 19 de enero de 2001 derechos de aprovechamiento consuntivos de aguas subterráneas, de ejercicio permanente y continuo, por un caudal total de 40 lts/seg a captarse desde un pozo denominado Pozo P-X ubicado en el sector Pampa Llalqui en la comuna de Calama, Provincia de El Loa, Segunda Región, la que publicada legalmente fue objeto de oposición, de acuerdo al artículo 132 del Código de Aguas, por la recurrente ESSAN y otros oponentes, fundándose ellas, principalmente, en que dicha solicitud afectaba derechos de aprovechamiento de que eran titulares; la falta de disponibilidad para constituir los derechos solicitados, y la lesión del sistema acuífero Loa, Oasis de Calama y a la comuna toda.

Señala que por Resolución DGA II Región Nº 531, de 12 de septiembre de 2003, no se dio lugar a las oposiciones presentadas, y las afectadas ya señaladas dedujeron recurso de reconsideración, los que fueron rechazados por Resolución DGA Nº 01, de 19 de enero de 2004, constituyéndose el derecho solicitado, e interponiéndose por parte de la Empresa de Servicios Sanitarios de Antofagasta S.A. El recurso de reclamación correspondiente.

Concluye señalando que el Servicio a su cargo realizó un acucioso análisis técnico sobre la base de los parámetros reseñados en el Informe que se acompaña, comprobándose por la Dirección que existe disponibilidad del recurso y que no se afecta ni perjudica los derechos de terceros, otorgándose el derecho por 40 lts/s pedido, agregándose que al ejercicio del derecho se le establecieron limitaciones y prevenciones, las que apuntan, fundamentalmente, "a que el ejercicio de los derechos de que se trata jamás llegue a producir algún tipo de perjuicio en el tiempo, tanto al acuífero como a otros derechos constituidos, así como también a la posibilidad que este Servicio pueda predecir algún efecto negativo, de manera de prevenirlo anticipadamente".

En cuanto al argumento de la recurrente de que no podía concederse el derecho

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solicitado por haberse decretado el agotamiento del Río Loa y sus afluentes, ello no es efectivo porque dicha declaración hecha por la Resolución DGA Nº 197, de 24 de enero de 2000, solo se refiere a los cursos superficiales de agua y no a las aguas subterráneas.

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