El carácter abierto del sistema
| Autor | Claus-Wilhelm Canaris |
| Cargo del Autor | Catedrático de la Universidad de Múnich |
| Páginas | 63-73 |
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EL SISTEMA EN LA JURISPRUDENCIA
§ 3. EL CARÁCTER ABIERTO DEL SISTEMA
Con la definición del sistema como orden teleológico de principios generales
del derecho, el concepto de sistema ha quedado fijado en sus notas más importan-
tes, pero necesita aún ser precisado en algunos puntos. En la moderna discusión
jurídica sobre el sistema juegan un creciente papel dos propiedades del sistema
que no han sido aludidas todavía hasta aquí y que han de ser investigadas en lo
que sigue: la «apertura» y la «movilidad» del sistema. ¿Qué significan?
En lo que se refiere , en primer lugar, a la «apertura», hay en la doctrina
dos modos diferentes de referirse a ella. Por un lado, se identifica la contrapo-
sición entre sistema abierto y cerrado con la diferencia entre un ordenamiento
jurídico casuísticamente formado, edificado sobre el derecho judicial, y un
ordenamiento jurídico dominado por la idea de codificación1; en este sentido,
el sistema del derecho alemán actual ha de verse, según su estructura básica2,
indudablemente como cerrado. Por otro lado, por apertura se entiende el ca-
rácter no cerrado, la capa cidad de evolución, la modificabilidad del sistema3,
y en este sentido puede el sistema de nuestro actual ordenamiento jurídico ser
designado como abierto. Es un hecho generalmente conocido y reconocido que
el ordenamiento está sujeto a una constante mutación y que, por ejemplo,
nuestro sistema de derecho privado se presenta hoy como esencialmente dis-
tinto al que siguió inmediatamente al BGB o al de hace sólo treinta años. Esta
transformación, en cuyo transcurso ha encontrado reconocimiento una serie
de «nuevos» principios, ha sido a menudo descrita4 y basta aquí con mencio-
1Vid. ESSER,Grundsatz und Norm, pp. 44, 218 y s. y otras en referencia a Fritz SCHULZ,History
of Roman Legal Science, 1946, p. 69, cuya terminología , sin embargo, no está clarament e
orientada en este sentido; vid. también LERCHE,DVBl. 196 1, p. 692.
2Que la contraposición no es excluyente, sino meramente tipológica, que, por t anto, los dos
sistemas convergen, puede considerarse hoy, tras l as consi deraciones de ESSER,op. cit.,
passim, como generalmente recono cido; vid. también ZAJTAY,ACP 165, pp. 97 y ss. (106).
3Vid. SAUER,Juristische Methodenlehre, 194 0, p. 172; ENGISCH,Stud. Gen. vol. 10 (1957), pp. 187
y s.; LARENZ,Methodenlehre, pp. 134 y 367; EMGE,Philosophie der Rechtswissenschaft, 1961, p.
290; RAISER,NJW 1964, p. 1204; FLUME,Allg. Teil des Bürgerlichen Rechts, vol. 2, 1965, pp. 295
y s.; M AYER- MALY ,The I rish Ju rist, vo l. II part . 2, 1967 , p. 375; KRIE LE ,Theo rie der
Rechtsg ewinnung , 1967, pp. 122, 145, 150. Esta term inología coinc ide con l a ci entífica
general, vid. las referencias infra, nota 8.
4Vid. p or todos WIEACK ER,Das Sozialmo dell der klassis chen Priv atrechtsg esetzbüche r und di e
Ent swic klun g d er mode rnen Ge sell scha ft, 19 53, D as Bürg erli che Rec ht im Wand el der
Gesellschaftsordnungen, JT-Festschrift, vol. 2, 1960, pp. 1 y ss. yPrivatrechtsgeschichte der Neuzeit,
1967, pp. 514 y ss., 543 y ss.; F. v.HIPPEL,Zum Aufhau und Sinnwandel unseres Privatrechts, 1957.
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