Capítulo Tercero. Relaciones fundamentales entre la administración pública y los ciudadanos
| Autor | Fritz Fleiner |
| Páginas | 107-172 |
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INSTITUCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPÍTULO TERCERO
RELACIONES FUNDAMENTALES
ENTRE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Y LOS CIUDADANOS
§ 9. La Administración «reglada»1
I. El Estado constitucional ha introducido el pr incipio de la «Administración
reglada», es decir, la sujeción de la Admini stración a la ley. Este principio descansa
en la circunsta ncia de que la ley establece prescripciones generales, y normas jurídi-
cas de general aplicación, que excluyen la posibilidad de arbitrariedades por parte
de las autoridades ejecutivas al resolver cada caso particular; y responde, por otra
parte, al postulado de Derecho público de que solo mediante las Cor tes, o al menos
con su colaboración, es posible elaborar la l ey; un decreto jurídico del Gobierno
únicamente puede tener lugar a base de una delegación especial (Cfs. supra). El
principio de la Administración sometida a la ley tiene origen político y se instituye
como freno a la omnipotencia del Poder ejecutivo.
El Poder ejecutivo, la Administración, recibe de la ley el impulso para obrar.
Sin embargo, no lo recibe solo de la ley, puesto que además hay normas de Dere-
cho consuetudinario que son eficaces, y los conceptos fundamentales políticos y
económicos sobre que el Estado concreto está edificado, llegan a ser principios no
escritos que presiden su Derecho constitucional y administrativo 2. Todo acto admi-
nistrativo precisa de un fundamen to legal.
«Administración reglada» significa, pues, Administración in spirada en la ley
y dentro de sus límites. Esto es evidente para todos los actos de Derecho privado
que lleva a cabo la Administra ción pública. Pero este principio rige también pa ra
las r elaciones de Derecho público entre el Estado (Municipio) y los ciudadanos, es
1OTTO MAYER, I, 3.a ed., § 6, «ArchöffR.», 17, 464; 18, 96. ANSCHÜTZ, «Allgeme ine Begriffe und Lehren
des VerwR ., nach der Rechtsprech ung des Oberverwaltungsgerichts» ( PrVBl., 22, pág. 83), ade-
más, «Lücken in den Verfassungs-und Verwaltungsgesetzen (VerwArch., 14, 315 y s., espec. 324-
331). THOMA, «Polizeibefehl im badischen Recht», I, págs. 98 y s. Del mismo autor, «Rechtsstaatsidee
und Verwaltungsrechtswissenschaft» (JahrböffR., IV, 1910, páginas 196 y s.). D. DO NATI, «Il proble-
ma delle lacune dell’ordinamento giuridico», 1910. SCHOEN, «Enzykl», IV, 1914, pág. 275. G. MEYER-
ANSCHÜTZ, 7.a ed., páginas 759 y s. WALTHER BURCKHARDT, «Die Lücken des Gesetzes und die
Gesetzesauslegung», 1925. II. STOLL, «Rechtsstaatsidee und Privatrechtslehre» (Jherings Jahrbücher,
76, 1926, págs. 134 y s.CARL SCHMITT, «Verfassungslehre», 1927, § 13 (Der rechtstaatl. Gesetzesbegriff).
W. JELLINEK, pág. 77 (con abundante bibliografía), 84, 116.
2Entre ellas se cuenta, por ejemplo, la forma del Estado.
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FRITZ FLEINER
decir, para las relaciones entre el titular de la autoridad y los sometidos a su man-
do; por consiguiente, para las relaciones entre sujetos de Der echo de di stinta natu-
raleza. El principio de la Administración reglada, ajustada a «ley», delimita jurídi-
camente al Estado cuando obra como soberano.
Especialmente, tratándose de actos que afectan a la libertad y propiedad del
ciudadano, la Administración solo podrá llevarlos a cabo cuando así lo permita
una ley o un decreto autorizado por la ley (o estatuto autónomo). En el Estado de
Derecho los casos dudosos se resuelven a base de la presunción de que el ciuda-
dano está libre de la coacción del Estado. Toda intervención de la autoridad, es
decir, toda orden o prohibición que limita al ciudadano en su l ibertad o le impo-
ne la obligación de llevar a cabo una prestación efectiva a beneficio de la Admi-
nistración pública (impuesto obligatorio, servicio mil itar obligatorio, deberes de
policía, prohibición de construir, etc.), debe ser autorizada por una ley o por una
norma jurídica derivada o admitida por ella. Las limitaciones de la libertad y la
propiedad del ciudada no pertenecen a las materias «re servadas a la ley» (Otto
Mayer)3. Al erigirse el Estado constitucional, este principio queda expresado en la
Constitución bajo una u otra forma; en efecto, según la s Carta s constitucionales,
la Administración queda reservada al dominio del Príncipe. El hecho de que el
gobierno del Príncipe no podía restringir la libertad y la propiedad del individuo
sino a base de una ley, significaba que el Gobierno necesitaba para la interven-
ción el ascenso del segundo factor de la legislación, o sea del Parlamento. Con
esto, la libertad y l a propiedad s e colocaron ba jo la protecci ón de las Cor tes
frente a la Administración pública4.
3Cfs. también THOMA, «Der Vorbehalt des Gesetzes im preuss. Verfassungsrecht» (Festgabe f. Otto
Mayer, 1916). OTTMAR BÜHLER, «Die subjekt. öffentl. Rechte», 1924, págs. 66 y s., deduce, contra la
opinión aquí representada, el principio de la Administración legal de un Derecho consuetudinario,
que no se ha formado hasta la segunda mitad del siglo XIX. Contra BÜHLER se han expresado la
mayoría de los autores. Cfs. GEORG MEYER-ANSCHÜTZ, 7. a ed., pág. 761, y la bibliografía por él citada.
4Cfs. la C arta con stitucional de Baden del 2 2 de agosto de 1818, art. 6 5: «Par a todas las leyes
territoriales nuevas de carácter general que se refieran a la libertad de las personas o a la propiedad
de los súbditos, o para la reforma o declaración auténtica de las existentes, es preciso la aprobación
de la mayoría absoluta de cada una de las dos Cámaras». Cfs. WALZ, «Bad. Staatsrecht», pág. 209.
Art. 5 de la Constitución prusiana del 31 de enero de 1850, y además, ANSCHÜTZ, «D. VerfUrk., f.
d. preuss. Staat» , I, 1912, pág. 132. En este pu nto destaca el contraste entre la Monarquía y la
Democracia . En la Monarquía, la función de la repr esentación nacional consiste en limitar la
autoridad monárquica. En la Democracia ejerce la representac ión del pueblo, o la «ciudadanía
activa», la autoridad superior del Estado; no existe otro poder al lado de ella, con la cual tendría que
acordar la ley, sufriendo de parte de é l una limitación. Por consiguiente, no constituye ningún
contrapeso frente a las inclinaciones absolutistas, porque ella misma posee la posibilidad de ejercer
el absolutismo y de amenazar la libertad y la propiedad de los ciudadanos. Por tanto, hay que crear
para los derechos individuales garantías de clase especial. Estas consisten, en primer té rmino, en la
primacía de la legislación de orden constitucional sobre la legislación ordinaria, y en segundo lugar
en una j urisdicción constitucional (Tribunal Supremo de Estados Unidos, Tribunal federal suizo),
cuyo objeto es proteger los derechos fundam entales garantizados en la Constitución a los ciudada-
nos contra las injerencias del legislador. FLEINER,«S chweiz. Bundesstaatsrecht», págs. 274 y s. y 442
y s. Sobre la jurisdicción constitucional en Estados Unidos, Cfs. GUSTAV VOGT, «Die Organisation der
Bundesrechtspflege in den Vereinigten Staaten von Amerika» (Z. f. schweiz. R., nueva serie, IX,
566). E. FREUND, «Das öffentliche Recht der Vereinigten Staaten vo n Amerika», 1911, pág. 84. JAMES
BRYCE, «The American Commonwealth», I, c ap. 23. DIETRICH SCHINDLER, Z. f. schweiz R., nue va
serie, 44, 1925, págs. 29 y ss. Sobre las discusiones referentes al derecho de revisión judicial en la
República alemana, v éase arriba(*).
(*) La Constitución española establece en sus arts. 121 y ss. el Tribunal de Garantías constituciona-
les; su organización deberá hacerse por una ley especial.
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INSTITUCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
En la República, la voluntad del pueblo es la última fuente de todo el Poder
público. «El Poder del Estado dimana del pueblo», dice el artículo 1, párrafo 2, de la
Constitución de Weimar, d e 11 de agosto de 1919. La voluntad popular halla su
expresión en las l eyes constitucionales votadas por el Parlamento (Asamblea Na-
cional) y en las leyes ordinarias. En el Estado democrático no hay competencia que
no tenga su ori gen en la Constitució n, en las leyes deriva das de ella o en las
normas jurídicas derivadas de la ley (Cfs. supra, pág. 58). Las autoridades adminis-
trativas no poseen ningún poder autónomo independien te de la Constitución o de
la ley. No requiere un reconocimiento constitucional el principio según el cual las
autoridades admin istrativas necesitan de una especial autorización por ley para
limitar la libertad y la propiedad del ciudadano5. De esto se desprende el principio
esencial que tanto la Administración como la Jurisprudencia son funciones ejecuti-
vas de la ley.
De lo dicho se concluye que en los casos en los cuales la ley calla, la autoridad
no puede intervenir en la esfera jurídica del ciudadano, o, dicho con otras palabras,
el ciudadano no tiene que cumplir ningún deber frente al Poder público. «La reser -
va de la ley» que la Constitución del Reich establece junto a los derechos de liber-
tad del ciudadano, garantizados por ella, tiene por fin establecer el fundamento
para la limitación de estos derechos 6. Por otra parte, del principio de la Administra-
ción reglada resulta que la autoridad no puede satisfacer una pretensión de Derecho
público interesada por un ciudadano, sino en el caso en que la ley la haya recono-
cido expresamente.
Sin embargo, el legislador del Estado constitucional del siglo XIX no estaba
en condiciones de reformar toda la extensa materia administrativa que recogió de
los tiempos del Estado-policía ni de poner a disposición de las autoridades una ley,
avalada por el Parlamento, para cada caso en que se admitiera una limitación de la
libertad y de la propiedad de los ciudadanos7. Por consiguiente, en los casos en que
la autoridad tenía necesidad de intervenir con urgencia, la práctica consideraba los
decretos preconstitucionales del Soberano (órdenes de Gabinete, etc.) como equiva-
lentes a las leyes constitucionales, para justificar de esta manera las limitaciones en
la libertad y la propiedad del ciudadano8. Este remedio se admitía como solución
5Por eso no contiene la Constitución del Reich de 1919 la cláusula referente a la libertad y propiedad.
Como recuerdo histórico se encuentra en pocas Constituciones, por ejemplo, en la Constitución de
Baden, 1919, art. 29, II; y en la de Hessen, 1919, art. 7. W. JELLINEK, pág. 116; Cfs. también ANDERSEN,
«Ungültige Verwaltungsakte», traducido por W. PAPPENHEIM, 1927, págs. 295 y s.
6Ejemplos: art. 114, apart. 1.º de la Constitución del Reich: «La libertad de la persona es inviolable.
Un perjuicio o limitación de la libertad personal por parte de la autoridad pública solo es admisible
con arreglo a la ley». Art. 115: «El domicilio de todo alemán es para él un asilo inviolable, salvo las
excepcion es que admita la ley». Art. 153, a part. 1 .º: Ga rantía de la propiedad ; apart . 2.º: «La
expropiación solo puede llevarse a efecto por causa de interés general y con arreglo a la le y».
7Discrepando en parte de las consideraciones que hacemos en el texto, THOMA, «Polizeibefehl im
badischen Recht», I, págs. 106 y ss. Cfs., además, WALTER JELLINEK, «Gesetz, Gesetzesanwendung
und Zwe ckmassigkeitserwagung», 1913, pág. 174.
8Cfs., por ejemplo, la ord en del Gabinete Real del 4 de diciembre de 1831, que ha sentado para
Prusia los principios jurídicos sobre la obligación de indemnizar el Estado por el ejercicio legítimo
del poder púb lico. (ANSCHÜTZ, «Verw. Arch., 5, pág. 76). C fs., ad emás, RGe rZ., 13, 215. Tiene
especial interés el proceso evolutivo operado en la interpretación deí precepto del Derecho general
prusiano, II, 17, art. 10 (supra, pág, 6; nota 8) referente a las «funciones de policía». Al principio se
contenía en él una mera definición teórica del conce pto policía. Después, la práctica comenzó a
concederle el carácter de principio jurídico, y al fin se descubrió en él una «ley» que autorizaba a la
policía para limitar la libertad y la propiedad de los ciudadanos. Cfs. SCHULTZENSTEIN en «Verw.
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