Capítulo primero: El Poder judicial en sus reflejos constitucionales
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Derecho constitucional
caPitulo Primero
eL poder judiciaL en sus re fLejos constitucionaLe s
§ 1. La independencia constituc ionaL deL poder judiciaL.
sumario: 175. Naturaleza jurídica de la función jurisdiccional (especialmente en
su diferenciación de la ejecutiva): realizada, en Italia, sobre la base del lla-
mado sistema de legalidad, que, en contraste con el llamado de la justicia del
caso concreto, garantiza la certeza del derecho.—176. Varias especies de ju-
risdicción, en orden: A) al objeto (civil, penal, administrativo y constitucional),
y B) a los órganos que la realizan (de la magistratura ordinaria o de magis-
traturas especiales: derogación parcial del principio de unidad de la jurisdic-
ción).—177. Se ha asegurado la exigencia de una plena independencia consti-
tucional para los órganos jurisdiccionales, en Italia, esencialmente a través
de: A) la creación de un nuevo órgano constitucional, el Consejo Superior de
la Magistratura, puesto en la cúspide del Poder judicial;—178; además: B)
la exclusiva dependencia de los magistrados de la ley; C) la inamovilidad
de los mismos; y D) su riguroso procedimiento de selección.—179. Los
vínculos residuales del Poder judicial con el ejecutivo (el presidente de la
República; el ministro de Gracia y Justicia; el Ministerio público).
175. Tratando, desde el punto de vista material u objetivo, las diversas funciones del
Estado, se ha armado oportunamente que la jurisdiccional se identica con la “activi-
dad encaminada a comprobar y hacer valer concretamente, en los casos particulares,
el ordenamiento jurídico estatal”; pero se ha añadido también que el mismo Estado,
con su intervención objetiva, siempre solicitada, viene, al mismo tiempo, “a tutelar los
intereses, que, aun siendo protegidos por normas de derecho objetivo, han quedado
insatisfechos, sea porque hay incertidumbre sobre los términos de la norma que deberá
tutelarlos, sea porque esta última, aun siendo reconocida por todos, no se ha repetido
en la hipótesis examinada”.
Ahora bien, tal doble armación parece captar los elementos de verdad contenidos
en las múltiples deniciones de la citada función enunciadas por los procesalistas1;
1 Cfr., en general, además de los tratados más conocidos de derecho procesal civil, las si-
guientes monografías: redenti, Intorno al concetto di giurisdizione, “St., per Simoncelli”,
Nápoles, 1917, 500; de Valles, Il concetto di giurisdizione in senso materiale, RDP, 1918, 297;
raselli, Alcune note intorno ai concetti di giurisdizione e di amministrazione, Roma, 1926; liuzi,
L’atto giurisdizionale, FA, 1928. IV. 137: calamandrei, Limiti fra giurisdizione e amministra-
zione, “Studi”, I, Padua. 1930. 231: corsini, La giurisdizione, Milán, 1936; sailis, La funzione
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Paolo Biscaretti di ruffia
ya que aquéllas (excepto algunas de ellas, totalmente autónomas: como la sostenida,
hace tiempo, por Carnelutti, de la “justa composición de los litigios”, que se adapta mal,
sin embargo, a la jurisdicción penal) tienden precisamente, en esencia, a reagruparse
en dos concepciones extremas, objetiva y más de derecho público una de ellas, subjetiva
y más de derecho privado la otra, a cuya síntesis parece oportuno llegar del modo in-
dicado. Para la primera corriente, en efecto, la jurisdicción miraría a la actuación del
derecho objetivo, mientras que conforme la segunda tendencia, en cambio, a la concreta
tutela de intereses, violados o amenazados.
La actividad jurisdiccional resulta, además, también una actividad sustitutiva y su-
brogatoria, en cuanto que el Estado-juez se mueve solo porque aquellos que deberían
haber realizado espontáneamente determinados intereses, actuando así la voluntad
de la ley, no lo han hecho, y porque los que miraban a obtener tal realización han sido
constreñidos por la prohibición de la autodefensa (armada por todos los modernos
ordenamientos estatales) a dirigirse al magistrado (según los casos, con una acción o
un recurso) para ver reconocidas sus propias pretensiones. De esto se desprende, por
tanto, que la función jurisdiccional no se moviliza nunca por sí misma, ex ofcio (como
sucede, en cambio, regularmente, en las otras dos tradicionales), sino que requiere
siempre un impulso de parte: y esto no solo en el campo civil, sino también en el penal,
donde, además, en la hipótesis de acción pública no se da excepción al principio “nemo
iudex sine actore”, promoviéndose entonces la acción del Ministerio público. De suerte
que, en todo caso, es exacta la armación de que “la función jurisdiccional se aplica
solo por impulso de parte, pero por órganos que son siempre distintos y están por
encima de las mismas partes”.
Basándose en estas premisas se puede, por tanto, precisar ulteriormente que:
mientras la función legislativa predispone una tutela general y abstracta para todos los
variadísimos intereses subsistentes en la comunidad estatal, y la ejecutiva sirve al Estado
para perseguir los propios intereses especícos en el ámbito de las leyes vigentes, la juris-
diccional se presenta como una actividad dirigida a la tutela concreta e individualizada de
intereses ajenos insatisfechos, mediante la comprobación denitiva (con la llamada e-
cacia de cosa juzgada: aunque sea limitadamente a las partes en causa) y la consiguiente
actuación de la norma jurídica en el caso concreto.
Por consiguiente, recapitulando, en síntesis, las múltiples características que sue-
len diferenciar la función jurisdiccional de la ejecutiva (con la cual se confunde a ve-
ces hoy, partiendo del presupuesto erróneo de que se puede diferenciar solo una
formación de una ejecución de normas) puede subrayarse: que mientras la autoridad
administrativa se presenta siempre como parte interesada en las relaciones y en las
situaciones jurídicas en relación con las cuales desarrolla la propia actividad, la au-
toridad judicial obra para la tutela de intereses ajenos, actuando objetivamente el
ordenamiento normativo, en una posición que puede denirse super partes; que en el
acto administrativo prevalece, por consiguiente, el elemento de la voluntad, mientras
en el jurisdiccional asume, por lo regular, relieve mayor el elemento, esencialmente
lógico, del juicio (la llamada contraposición entre el agere y el dicere); que la función
giurisdizionale, Cagliari, 1942; lessona, La funzione giurisdizionale, CCI, II, 1950; B. oliVi.
Note sul concetto di giurisdizione, Jus, 1957, 42.
En n, entre los iuspublicistas franceses, por ejemplo: duGuit, La fonction juridictionnelle,
ReDP, 1922, 657; bonnard, La conception matérielle de la fonction juridictionnelie, “Mélanges
Carré de Malberg”, París, 1933; lamPué, La notion d acte juridictionnel, ReDP, 1946, 5; etc.
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jurisdiccional suele actuarse (si no exclusivamente, por lo menos prevalentemente)
en la típica forma contenciosa del proceso, mientras tan complejo procedimiento no se
da en el ejercicio de la función ejecutiva; y que, en n, las sentencias de la autoridad
judicial, una vez que hayan pasado a cosa juzgada, adquieren ecacia denitiva e
irretractable entre las partes interesadas, mientras que los actos administrativos son
generalmente revocables.
Un caso totalmente típico de ejercicio de la función jurisdiccional está, además,
constituido por algunas eventualidades, en las cuales la tutela de intereses especícos
públicos no se confía ya, exclusivamente, a un órgano estatal expreso (por ejemplo: el
Ministerio público), sino que puede asumirse por cualquier ciudadano, dando lugar
a la gura jurídica de la acción popular. Tales posibilidades se producen cuando se
reconoce al particular la posibilidad de defender un interés que le concierne no como
simple particular, sino como miembro de una determinada colectividad, y de modo
mediato: ya que directamente toca a otro miembro de la misma colectividad (por
ejemplo: otro elector del colegio, cuya inscripción en las listas electorales se discute),
o bien el ente público, en el cual la colectividad en cuestión encuentra su expresión
jurídica (por ejemplo: un municipio, una provincia, etc.). El ciudadano, en estos casos
posibles examinados, actúa, por tanto, en nombre propio (si bien uti civis y no uti sin-
gulus) y no como órgano o representante del sujeto directamente interesado, pero, sin
embargo, viene a sustituirlo, en todo o en parte, determinando la consecuencia que la
decisión haga, luego, estado frente al sujeto mismo2.
En todos los ordenamientos estatales en los cuales (como en el de la Italia actual)
se actúa el principio de la división de poderes (número 67) el juez se limita, por tanto, a
interpretar la norma jurídica y a aplicarla en el caso concreto propuesto a su deci-
sión (con un procedimiento lógico que ha sido, a menudo, comparado con el silogismo3,
pero no crea nunca derecho nuevo, resolviendo la controversia con una norma forjada
expresamente (él juzga, siempre y solo, secundum legem y no ya de legibus). Además,
actuando para alcanzar un n no teórico, sino evidentemente práctico, él suele impo-
2 Pisani, La c. d. azione penale popolare in materia di reati elettorali, RIDPP, 1959, 436.
3 La premisa mayor seria la norma jurídica, la premisa menor el caso concreto y la conclusión esta-
ría representada por la parte dispositiva de la sentencia (por ejemplo: el parricidio se castiga
con pena capital; Fulano mató a su padre, luego es condenado a la pena capital).
En realidad, el proceso lógico, tan elementalmente esquematizado en su desarrollo, ex-
plica una serie de operaciones mentales extremadamente delicadas y difíciles que a me-
nudo alteran completamente aquel esquema cticio. En efecto: sea al aislar y concretar el
caso concreto; sea al valorar, mediante la interpretación, el alcance de la norma que debe
constituir la premisa mayor, o tarea aún más ardua, para hallar la misma norma, cuando
el ordenamiento positivo no la ofrece ya expresamente formulada, inriéndola, según las
reglas de interpretación establecidas por varios ordenamientos estatales, de otras normas
(escritas o consuetudinarias) o de los principios generales del ordenamiento jurídico del
Estado: sea. en n, para poner en justa relación la premisa mayor y aquella menor, con el
n de deducir las consecuencias oportunas. Por consiguiente, la función más ardua y de-
licada del juez consiste generalmente no tanto en deducir la conclusión de las premisas del
clásico silogismo, cuanto en la exacta proposición de las premisas mismas.
Para una clara formulación de la tesis del silogismo cfr. al. Rocco, La sentenza civile. Turín,
1906, pág. 5. Para desarrollos ulteriores de la crítica cfr., por ejemplo: caloGero, La logica
del giudice e il suo controllo in Cassazione, Padua, 1937; Jemolo, Il procedimento mentale del
giudice per pervenire alla decisione, “Rend. Classe Sc. Mor. e Stor. R. Accad. d’Italia”, 1942.
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