Capítulo Primero. La organización administrativa y sus servicios
| Autor | Fritz Fleiner |
| Páginas | 239-282 |
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INSTITUCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPÍTULO PRIMERO
LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS
SERVICIOS
1. LOS ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS
§ 19. Concepto de los estab lecimientos públicos1
I. La Adminis tración del Estado y de las Corporaciones de Derecho público
agrupan en una serie de unidades las funciones que son similares por su objeto. Así
se originan los diferentes ramos administrativos (Gobernación, Hacienda, etc.), ca-
biendo todavía la subdivisión de cada uno de ellos (Edificación, Vías pública s, etc.).
Para atender sus funciones, cada uno de estos departamentos dispone de un conjun-
to de funcionarios y medios materiales y jurídicos (edificios, dinero, objetos, dere-
chos de carácter pri vado, derechos de soberanía, etc.). Este conjunto de personas y
medios, que técnicamente constituyen una unidad y que atienden permanentemen-
te un fin público es pecial, recibe el nombr e d e e stablecimient o pú blico. Por lo
tanto, en el establecimiento público se nos manifiesta de ordinario una parte pe r-
fectamente circunscrita de la Administración pública. Si aquél constituye una parte
de la actividad general de la Administración del Estado o del Municipio, no tiene
entonces una personalidad jurídica propia ; en tal caso se habla de una dependencia
1OTTO MAYER, II, 3.a ed., arts. 51, 52, 56. E. F. MAYER, «Grundsätze des Verwaltungsrechts, págs. 231
y ss. ERNST TOEPFER, «Der Begriff der öffentlichrechtlichen Gebühr» (Tesis en la Facultad de Ciencias
políticas de Tubinga, 1909), pág. 39 y ss. HANS NAWIASKY,«Deutsches und österreichisches Postrecht»,
I, 1909 , págs. 7 y ss. KORM ANN, «Erh ebung öf fentl ichen Ab gaben für d ie Koste ndecku ng
«gewerblicher Unternehmungen» von Gemeinden und Kommu nalverbänden» (PrVBl., 34, 393).
El mismo autor, artículo «Oeffentliche Anstalt», en WStVR., III, 2. a ed., 1; «Einführung in die Praxis
des Verwaltungsrechts», I, 1914, págs. 11 y ss. SCHOEN, «Enzykl.», IV, págs. 281 y s. H ERRNRITT, 229
y s. HAT SCHE K, 45 4 y s . W. JELLINEK, 4 83, 493. MOSE L, H WB., I, 3. a e d., pág. 6 85, artí culo
«Gem eindea nstalte n», «öff entlic he Anstalt en», II, 13 .a ed., pá g. 213. ST IER- SOML O, art ícul o
«Gemeindeanstalten», HWR., II, 673. Una excelente exposición consagrada a un tipo concreto de
establecimiento ofrece FRIEDRICH LIST, «Grundriss eines Biblioth ekrechts», 1928. WERNER BÜHLER,
«Begriff und Formen der öffentlich-rechtlichen Anstalt», tesis, Zúrich 1928 (como parte de una
monografía mayor, «Die öffentliche Anstalt», que apareció en los «Neuen Zürcher Beitragen zur
Rechtswissenschaft», 1929. Contra la opinión sustentada en el texto: KAUFMANN, WStVR., III, 2.a ed.,
pág. 708. Para e l Derecho francés, Cfs. HAURIOU, «Précis de Droit administratif», 11 ed., págs. 15 y
441. BERTHÉLEMY, «Dro it administ ratif», 1 1 ed., pág. 29. JÈZE, «Les principes généraux du Droit
administratif», 3.a ed., 1926 (Le fonctionnement des services publiques): «Le service public est la
pierre angulaire du Droit administratif français». DUGUIT,«Transformations du Droit public français»,
pág. 255. «L’Etat est l’ensemble des services publics». Para el Derecho italiano: PRESUTTI, «Istituzioni
di Diritto amm. italiano», I, 2. a ed., pág. 202.
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FRITZ FLEINER
o e stablecimiento dependiente. Pero si la ley, con el fin de atender a una determi-
nada función administrativa, ha s eparado de la organización general administrati-
va un conjunto de medios, de tal manera que estos no solamente deban llevar una
existencia independiente desde el punto de vista técnico, sino que tengan también
una personalidad jurídica propia, aparecen entonces los lla mados establecimientos
públicos2. Por lo tanto, si se quier e s aber si una escuela públi ca o un ho spital
público son establecimientos independientes, no hay más que exa minar los precep-
tos jurídicos especiales porque se rigen. La dependencia o independencia jurídica de
un establ ecimiento tien e, en primer lugar , importanci a c ivil3; por e l c ontrario,
administrativamente los establecimientos independientes y dependientes aparecen
de igual manera como participantes de la Administración pública.
No determina el carácter jurídico de un establecimiento público la circunstan-
cia de que haya sido creado por u na Cor poración de De recho público (E stados,
Municipios, etc.) a su libre iniciativa o en virtud de un deber impuesto por la ley 4.
Todos los establecimientos públicos están organiza dos según normas de De-
recho público. Su fundamento es de Derecho público. ¿Están también sometidos al
Derecho público en las restantes relaciones? ¿No son solamente establecimientos
públicos, sino de Derecho público, además? Precisamente se discute este extremo
con referencia a importantes organizaciones de esta naturaleza: los ferrocarriles del
Estado, tranví as municipales, correos y telégrafos públicos, abastecimiento de agua
a las pobla ciones, mataderos municipales, cajas de ahorros y montepíos públicos,
fábricas municipales de gas y electricidad, servicio municipal de limpieza pública,
servicios públicos de pompas fúnebres, etc.5.
El Estad o y el Municipio han adquirido con frecuencia tales empresas de los
particulares y las ha n incorporado a la Administración pública, o bien han instituido
estos establecimie ntos to mando co mo mode lo las empresa s de particula res y las
2GIERKE, «Deutsches Privatrecht», I, pág. 635. REGELSBERGER, «Pandekten, I, pág. 341.
3También tiene impo rtancia en el Derecho inte rnacional. S egún el convenio acordado por la 2.a
conferencia de La Haya del año 1907 sobre los usos de la guerra terrestre, será objeto de confiscación
para un enemigo victorioso únicamente la propiedad del Estado vencido, pero no la propiedad de
las instituciones autónomas del país e nemigo (art. 53 ). MAX HUBER, «Revue générale de Droit
international public», vol. 20. En e l Derech o políti co llegó a tener importancia esta distinción
después de la separación del cantón Basilea-Campo del de Basilea-Ciudad; por sentencia arbitral
fue declarada la Universidad de Basilea como un establecimiento dependiente, cuyo patrimonio
había que incluir en la masa de partición-SNELL , «Handbuch des Schweiz. Staatsrechts», I, pág. 125;
II, pág. 369 (bibliografía). E. His, «Eine historische Staatsteilung» (Homenaje a Fleiner, 1927, págs.
75 y s.).
4La Ley del Reich concerniente a la lucha contra las enfermedades infecciosas (Ley sobre epidemias)
del 30 de junio de 1900, impuso la obligación de establecer un servicio municipal de conducción y
abastecimien to de aguas en su art. 35: «Los Municipios pueden ser o bligados, conforme a s u
capacidad económica, a construir instalaciones para abastecimiento de agua potable y agua para
usos industriales y para la derivación d e substancias residuales, en cuanto que son necesarias para
la protección contra enfermedades infecciosas». Tribunal Supremo Contencioso-administrativo de
Prusia, sent. de 2 de febrero de 1912 (Entsch., vol. 61, pág. 157). Por otra parte, vol. 62, pág. 181
(¿construcción forzosa de cementerios?). Cfs. también los artículos «Die Gemeindewasserversorgung
von Standpunkte des preuss. Verwaltungsrechts» en la revista «Wasser und Gas», año 1912-13, y
en «Technischen Gemeindeblatt», XVI, 59. WIENER, «B ad. Wasserrecht», 1913, página 45. E. WALZ,
«Ist die Versorgung des Gemeindegebiets mit elektr. Strom eine öffentl. Verpflichtung der Gemeinde
im Sinne de r bad. GemO., § 9, apart. 2? (Bad. VerwZft., 1928). Ley municipal de Baviera de 1927,
art. 28.
5Cfs. supra § 7 y la bibliografía en él citada.
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sociedades privadas exis tentes. Por lo tanto, parece in dicado considerarlas empresas
industriales y, en consecuencia, suponer que han de regirse por el Derecho privado en
todos sus aspectos, pues no cabe duda que también el Estado y los Municipios pueden
establecer una industria, y desde el punto de vista jurídico ostentar la condición de
comerciantes (empresas fiscales, administración de industrias)6.
Con la explotación de dichos servicios, el Estado y los Municipios tratan de
obtener ciertas ventajas para los ciudadanos. Por consiguiente, en el aspecto econó-
mico, la Administración no hace cosa distinta a un particular que explota una em-
presa similar. Pero el fin de ambos no es idéntico. Para e l particular, la explotación
de las mencionadas empresas se ha ce con fin lucrativo, mientras que la Administra-
ción pública toma sobre sí el satisfacer una necesidad pública. Esto repercute en
todo el carácter de la empresa. Bastará citar un solo ejemplo: el seguro obrero por
el Estado 7. El fin del seguro social es económico: se trata de asegurar al asalariado
contra las consecuencias económicas derivadas de las enfermedades, accidentes, vejez
e invalidez. Considerándolo extrínsecamente, el obrero asegurado gana lo mi smo
por el s eguro del Estado que por la firma de una póliza privada con una Compa ñía
de seguros; sin embargo, las Corporaciones de Derecho público que po r disposi-
ción del Reich vienen obligadas a efectuar tales seguros, los llamados sujetos del
seguro, no pueden considerarse jurídicamente como meros equivalentes a las Com-
pañías de seguros privados. El seguro obrero oficial es un acto d e asistencia del
Estado en favor de los ciudadanos. Po r lo tanto , no se puede resol ver con u na
fórmula universal y atendiendo a características extern as, si las empresas del Estado
y del Municipio, antes mencionadas, han de considerarse como industrias. En cada
caso concreto se ha de averiguar si se exterioriza la intención de obtener un lucro
en una empresa determinada. Existe industria si el traspaso o la creación de uno de
los citados servicios se verifi ca con el prop ósito d e pr oporcionar una fuente de
ingresos al Tesoro público, explotando tal servicio. En cambio, si la autoridad com-
petente, a l establecer el servicio, estima que es asunto de la Administración lograr
que l os servicios prestados por tal empresa sean a ccesibles a todos los ciudadanos
en una medida igual y en condiciones económicas favorables, entonces la Adminis-
tración pública no explota una industria 8. Esta norma no sufre restricción aun cuan-
do del servicio se obtengan ga nancias, porque tales ganancias solo representarían
un producto eventual e inesperado 9.
6Código de Com ercio, arts. 1,343. HEINSHEIMER, «Handels-und Wechselrecht», 1924, pág. 5 y s. Cfs.
su traducción española publicada en esta Enciclopedia conforme a la 3.a edición ale mana, págs. 15
y ss. J. v. GIERKE, artículo «Kaufmann». HWR., III, 513. RIESENFELD, «Kaufmannse igenschaft und
Eintragungspflicht der Kommunalverbände nach dem Hansdelsgesetzbuch» (PrVBl., 20, pág. 106;
confróntese además los comentarios de STI ER-SOMLO en VerwArch., 10, 571). RGerZ., 116, pág. 227
y además NICOLAI, «Die Kaufmannseigenschaft der Sparkassen» (PrVBl., 49, 455).
7Sobre la naturaleza del seguro obrero:LABAND, «Staatsrecht», III, 5.a ed., 289. VON SEYDEL- GRASSMANN,
«Bayr. Verwaltungsrecht»., § 237. ROSIN, «Recht der Arbeiterversicherung», vol. I, 1893, pág. 255.
LIPPMANN, artículo «Arbeiterversicherung» del HWR., I, 261 y bibliografía por él citada.
8LANDMANN-ROHMER, «GewO.», I , 7.a ed., págs. 41 y s. NELKEN, «Gewerberecht in Preussen», I, 1906,
pág. 177. STIER-SOMLO, artículo «Gewe rbe», en HWR., II, 907. No tiene carácter industrial la fabrica-
ción de armas, impresos, etc., para las propias necesidades del Estado; la Fábrica nacional de Armas
y la Imprenta N acional son, en general, «e xplotaciones de economía privada» del Estado, pero no
explotacio nes ind ustriales. Tampoco se consideran explotació n indust rial del Estado : artíc ulo
«Hinterlegungswesen» en WBStVR., II, 2.a ed ., 408, 946. Cfs. Alm acenes de Depósito del Estado:
artículo «Hinterlegungswesen» en WBStVR., II, 2.a ed., 408, 946. Cfs. infra, nota 66.
9Sentencia del Tribunal Supremo Contencioso-ad ministrativo de Pr usia del 8 de j unio de 1898
(Entsch., vol. 34, págs. 134 y ss. , especialm ente 139). Pero algunas explotaciones accesorias de
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