Capítulo octavo: Los órganos de creación. Teoría de los órganos del estado
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TEORÍA GENERAL DEL ESTADO
CAPÍTULO OCTAVO
LOS ÓRGANOS DE CREACIÓN
TEORÍA DE LOS ÓRGANOS DEL ESTADO
§ 38 Concepto jurídico-formal del órgano del Estado
A. El órgano del Estad o como creador y ejecutor del orden esta tal
El concepto de órgano del Estado ofrece dificultades no pequeñas a la teoría,
puesto que en el uso de esta palabra se entrecruzan varios conceptos, muy distintos
unos de otros. En primer lugar, de todos los principios referente s al órgano del
Estado, se destoca claramente un concepto formal del mis mo, dado con la idea de
un orden jurídico o estatal. Más tarde, empero, se presenta también un característico
concepto jurídico material del órgano de tal especie, que éste no puede ser com-
prendido sin o como un contenido más o menos genérico de los modernos órdenes
estatales (j urídicos). Pero también en el concepto jurídico formal de órgano se cru-
zan dos diversas seri es d e id eas, cuya pulcra diferenciación es una mis ión q ue
incumbe precisamente a la Teoría del Estado. Al concepto jurídico-esencial del órga-
no puede llegarse partiendo tanto de un criterio di námico como de un punto de
vista estático, según que se enfoque el conocimiento a la creación del orden estatal
o se tome por punto de partida el orden estatal (jurídico) ya acabado.
Ahora bien, el concepto primario y fundamental de órgano del Estado es el
concepto jurídico-esencial del punto de vista dinámico: el orden j urídico estatal es
creado en todos sus grados por hombres cuya función creadora está determinada
por el orden mismo, desde el momento que las normas de grado superior estable-
cen las condicion es bajo las cuales habrán de ser creadas la s n ormas de grado
inferior. De ese modo, es órgano del Estado, en el sentido de instrumento creador
del orden estatal, el que -determinado por la norma de grado superior- establece la
norma de gra do inferior.
Aun cuando consideremos aquí al órgano del Estado como creador del orden
estatal, no s e excluye en modo alguno su calidad de ejecutor de dicho orden, de
realizador o ejecutor ma terial de la v oluntad del Estado. El conocimiento de la
estructura jerárq uica del orden jurídico ha privado de su carácter absoluto a la
antítesis de creación y aplicación normativa, de legis lación y ejecución. Por relación
a la norma superior , determinante de su función creadora, el órgano del Estado es
siempre un realizador, legis executor, pero, al mismo tiempo, por relación a la nor-
ma que él crea en su función, es un creador, legis lator. En la literatura constitucional,
unos autores consideran que el órgano del Estado es el creador, mientras que otros
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HANS KELSEN
reservan dicho calificativo al ejecutor de la voluntad estatal: y todos tienen raz ón
hasta cierto punto. Mas cuando la teoría formula juicios completamente discrepantes
unos de otros al tra tar de resolver la cuestión acerca de si determinados hechos
concretos son o no funciones estatales, se debe ello, entre otras razones, a que se
suele presentar ciertas funciones únicamente desde el punto de vista de la creación,
y otras tan sólo desde el de la ejecución, a pasar de que, en principio, uno y otro
puntos de vista eran posibles. Así, pues, el concepto de órgano comprende tanto los
legislativos como los ejecutivos y, por tanto, todos los posibles órganos estatales.
Sin embargo, conviene no olvidar los límites del concepto en cuestión, a los que ya
en otro lug ar se hizo referencia . Estos límites son dos: la norma fundamental supre-
ma, creadora de la unidad del sistema, cuya creación es un supuesto epistemológico,
por lo cual no puede ya ser considerada como ejecución; y el último acto de ejecu-
ción , que por su s entido mi smo ya no co nstituy e norma: e l delito, el hecho
antijurídico, en general, y el acto coactivo, la consecuencia jurídica o sanción, como
ejecución en sentido amplio. Del concepto de órgano del Estado (como instrumento
creador del orden estatal) faltan uno y otros límites: el de creador de la norma
fundamental, porque tal función no es creación jurídica en el sentido de estableci-
mien to de De recho positi vo; y el d e real izado r de los p uros h echos y a no
supraordi nados en calidad de normas a ningun os otros, porque tras ellos está,
precisamente como sistema de normas, el orden jurídico completo.
Pero dentro de est os l ímites del concepto diná mico de órgano no sólo se
hallan, como funciones orgánicas, los actos de legislación y ejecución de signados
corrientemente como actos estatales (creación normativa, general e individual, por
la ley, el reglamento, la sentencia judicial, la decisión y la disposición administra-
tivas), sino también ciertos hechos que en la sis temática tradicional suelen conside-
rarse como actos de los súbditos: los llamados negocios jurídicos. De cuanto lleva-
mos dicho resulta que el negocio jurídico tiene que ser considerado esencialmente
como acto de cr eación de orden jurídico, como una continuación del proceso crea-
dor de Derecho iniciado en la constitución. El conocimiento del proceso gradual de
la formación del Derecho muestra el negocio jurídico en un mismo plano que los
actos de creación nor mativa considerados como «estatales»: la ley y el reglamento.
Las innumerables formas intermedias -estatutos, contratos colectivos- que la recien -
te evolución jurídica ha intercala do entre la ley y el reglamento, de una parte, y las
antiguas formas usuales del negocio jurí dico, de otra, han contribuido poderosa-
mente a pon er de relieve la relatividad de la antítesis entre la ley (como creación de
Derecho) y el negocio jurídico (como aplicación del mismo). En tanto que en el
concepto de órgano del Estado no se contiene sino la idea de la creación jurídica, el
principio de una fun ción creadora del orden estatal, no hay ningún motivo para
negar aquel carácter a las partes que realizan un negocio jurídico; pues también el
elector -que no está ligado jurídicamente de ningún modo a su función- y el parla-
mentario -que tampoco funciona con sujeción a un deber estricto- son considerados
órganos estatales, sólo porque por medio de su función participan en el proceso de
la determinación de la voluntad estatal. Para la cuestión de l carácter orgánico de la
función, lo decisivo no puede ser el grado más o menos elevado de la creación
jurídica; a no ser que se pretenda considerar la ley como función o acto estatal, y el
negocio jurídico como acto o función meramente jurídica, convirtiéndose entonces
la antítesis de Estado y Derecho en la distinción entre los grados superiores y los
inferiores de la creación del Derecho. Indudablemente, el concepto que determina
aquí el uso de la palabra «órga no del Estado» no es el concepto jurídico-esencial del
mismo, cuando no se le quiere aplicar a las partes que celebran un negocio jurídico
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y sólo con grandes restricciones y vacilaciones se le aplica a los electores y diputa-
dos. Se opera, por el contrario, con el concepto jurídico-material, aspirándose en
primer término a trazar una línea divisoria en tre el órgano y el súbdito, pues to que
la separación entre uno y otro no deriva del concepto jurídico-esencial del órgano
del Estado. La idea pura del organismo -cuyo correlato es el concepto de órgan o-
tiende a concebir todas las partes de la totalidad, todo cuanto puede considerarse
como pa rte o elemento de la misma, como órgano, es decir , a considerarlo en una
situación de relación esencial con el todo (considerado con criterio dinámico), como
participante en la formación de la totalidad, creándola y realizándola. En un orga-
nismo n atural parece evidente que cualquiera de sus componentes puede ser com-
prendido como órgano o parte de un órgano relativamente autónomo. Tal es el
sentido de la aspiración a comprender toda pluralidad como totalidad orgánica,
esto es, «sistemática». Por eso la tendencia íntima del concepto puro de órgano -al
menos tal como lo de termina, en principi o, la concepción domin ante- es la de
extenderse a todos los miembros del Estad o, inc luso al súbdito -en tanto que se
halla en una relación esencial con el Estado-, considerándolo como órgano estatal
en sentido amplio; lo cual es idéntico con la aspiración a comprender también esta
relación como conexión orgánica. Esta « estatificación» de todas las relaciones jurídi-
cas no tiene nada que ver, como es natural, con la antítesis política de liberalismo y
estatismo.
La creación real del acto coactivo, como acto de pura ejecución, no cae ya en el
ámbito d el concepto dinámico de órgano, como concepto de una función creadora
de un orden estatal (jurídico); pero el concepto estático se orienta precisamente a
este hecho del acto coactivo. Partiendo del punto de vista de un orden ya acabado,
sin hacer la me nor referencia a su cre ación, el problema de l órgano estatal se
plantea del modo siguiente: es órgan o del Estado quien realiza un acto estatal. Acto
estatal o j urídico es un acto referible al Estado -como unidad del orden jurídico-, un
hecho imputable al Estado. De los dos hechos establecidos en la proposición jurídi-
ca completa, tanto el condicionante como el condicionado pueden ser comprendi-
dos -en sentido amplísimo- por esta relación de unidad. Pero el concepto estático de
órgano del Estado no expresa, en primer término, sino que la proposición jurídica
establece directamente como de bido un cierto hecho. En el sentido de la función
estática del acto del Estado, se imputa a éste lo que es debido, mas no la condición
bajo la que aquello se debe; por tanto, sólo se imputa el acto coactivo, mas no el
hecho delictivo que lo condiciona; la consecuencia jurídica (sanc ión), pero no el
hecho antijurídico. Puesto que en este sentido sólo puede valer como «querido» por
el Estado lo que establece directamente como debido -en la proposición jurídica-,
sólo el realizad or del acto coactivo es órgano estatal, en el sentid o e stático del
concepto. Desde el punto de vista, el acto coactivo aparece como el acto estatal
, como el acto de acción o reacción del Derecho (contra la antijuridicidad).
Si se parte de la n orma jurídica secundaria, no de la primaria (cfs. págs. 83 y 396), no
sólo el acto coactivo, sino todo hecho de conducta encaminado a evitar la coacción
(siempre que dicho hecho esté prescrito por la proposición jurídica) es referible a la
unidad, imputable al Estado, «querido» por éste, constitutivo, por tanto, de un a cto
estatal o jurídico.
También, pues, este concepto estático borra los límites fundamentales entre el
órgano y el súbdito, como mero miembro del Estado, puesto que es igualmente un
concepto juríd ico formal o esencial, cuyo sentido es el sigu iente: que todos los
hechos establecidos en el orden estatal como debidos constituyen funciones orgáni-
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