Capítulo noveno: Los métodos de creación. Teoría de las formas del estado
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TEORÍA GENERAL DEL ESTADO
CAPÍTULO NOVENO
LOS MÉTODOS DE CREACIÓN
TEORÍA DE LAS FORMAS DEL ESTADO
§ 44 Autocracia y democracia
A. El concepto ju rídico de «forma del Estado»
La moderna doctrina acerca de las formas del Estado se halla bajo el influjo
decisivo de la antigua teoría política, especialmente de la aristotélica. Se la mantie-
ne en todos los puntos esenciales; ante todo, en el concepto mismo de «forma del
Estado». La importancia metódica de este concepto consiste en que en él se expres a
la substancia del Estado, pues una división de las for mas estatales equivale a una
división de los Es tados. Por eso, aquello que se comp rende y determina como
forma estatal, debe permitir inferir la naturaleza genuina de lo que q uiere co m-
prenderse como Estado. Con plena razón se ha reconocido como uno de los puntos
de vista más int eresantes de la antigua teoría política el haber buscado la forma
estatal en la constitución, guia da por el propósito de comprender el Estado desde
un punto único, como «desde un centro inestable» (JELLINEK). La teoría antigua del
Estado distinguía tres formas o «constituciones»; mona rquía, aristocracia y demo-
cracia; y el criterio decisivo para distinguir una de otra er a la organización de la
autoridad que ejercí a el poder público, o (como diría la doctrina moder na) la estruc-
tura del proceso formativo de voluntad estatal. Pero la «voluntad» del Estado (cu-
yas distintas pos ibilidades de creación decid en e n c ada caso el problema de la
forma estatal) no puede ser una voluntad psíquica sino jurídica, pues la producción
de un acto psíquico de voluntad es un problema psicológico, ajeno por n aturaleza a
la Teoría del Estado. Ya está suficientemente probado que el «querer» del Estado es
el «deber ser» de su ordenamiento, y que la voluntad estatal no es más que la
imagen del sistema normativo unitario del orden estatal.
Acaba de afirmarse que la antigua ciencia política no desconoció que el Estado
era un or den o ταξις. Pero t ambién la teo ría polít ica domina nte se ha dad o
cuenta (conviene hacerlo resaltar ) de que la división de las formas del Estado es
jurídica y no es posible má s que como tal. Ahora bien, una división jurídica no
puede tener o tro objeto que el Derecho. Po r e so la doctrina de las for mas del
Estado, en cuaLquie ra d e sus épo cas, no ha s ido otra cosa que la teoría de las
distintas posibilidades de crear el orden estatal como orden jurídico. Sin embargo,
se ciñe a la consideración de los gra dos-superiores de la pirámide jurí dica, pero esto
es porque confunde el Derecho con la ley. Esta es la razón por la cual el problema
de la forma de Estado ha sido limitado a la legislación, dejando a un lado todo el
ταξις
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HANS KELSEN
amplio do minio de la «ejecución» (como denominación genérica de todos aquellos
grados de la creación jurídica que no son «legislación»).
El problema de la forma del Estado es de contenido jurídico. En él se revela la
relatividad de la antítesis de contenido y forma. Lo que en un sentido es forma, es
contenido en otro. Se trata, ante todo, del contenido posible (no necesario, como
erróneamente s uponen las escuelas jusnaturalistas) de la norma fundamental hipo-
tética (constitución en sentido lógico-jurídico, creadora del órgano legislativo su-
premo) y del de la constitución en sentido jurídico positivo, apoyada en aquélla
(reguladora de la creación de los grados superiores de normas jurídicas). La forma
del Estado es un contenido posible de la constitución en sentido estricto y origina-
rio, antes de toda regulación de las relaciones entre el poder público y los súbditos,
y antes de la introducci ón d e t oda idea de libertad. La forma del Estado es el
método posible de la creación del orden estatal. Es forma jurídica, esto es, método
de cre ación d e Derech o. Para c onocer el conte nido jur ídico, precis a dibuja r
tipicidades. Las formas estatales son los contenidos típicos de las normas reguladoras
de la creación d e Derecho. Pero es preciso separar pulcramente el tipo ideal plató-
nico y el tipo «medio» o real. Aquél es el supuesto de éste.
B. La idea de libertad como fundamento de clasificación
1. Ca mbio de significación del concepto de libertad. La idea o ideal que h a
servido desde antiguo para clasificar las formas estatales, es la libertad. Es el con-
trapunto de toda especulación social, a pesar de que lo social es, por naturaleza,
unión y vincula ción y, en consecuencia, negación de la libertad. La na turaleza se
rebela contra la sociedad, contra la coacción consiguiente a todo orden social, con-
tra el tormento de la heteronomia, y pide libertad. La carga de la volun tad ajena,
impuesta por el orden social, se hace tanto más insoportable cuanto de modo más
inmediato se manifiesta en el hombre el sentimiento primario de su propio valor,
cuanto más elemental es el impulso que mueve al súbdito contra el que le manda:
si es un hombre como yo, yo soy su igual: ¿dónde está su derecho a mandarme? De
este modo, la idea negativa de la igualda d se pone al servicio de la idea, igualmen-
te negativa, de libertad.
Ahora bien, si ésta se res uelve en un cálculo de lo social (incluso lo estatal)
por ella negado , se debe a un ca mbio de significado; la libertad deja de ser negación
de lo social (y, en particular, del Estado) y se convierte en una forma específica que
representa, en unión de su antítesis dialéctica, todas las formas posibles de Estado y
Sociedad, democracia y autocra cia.
Para que existan Sociedad y Estado, tiene que haber un orden entrelazante de
la conducta recíproca de los hombres ; tiene que existir, por tanto, el dominio, el
imperium. Pero si hemos de ser dominado s, queremos serlo por nos otros mismos.
De l a libertad natural se desprende la libertad social o política. Políticamente libre
es el que siendo súbdito, no está sometido a otra voluntad que la suya propia. Con
esto se pone de manifies to cuál es la antítesis radical entre todas las formas d el
Estado y sociedad.
Usando el lenguaje gnoseológico, diríamos: para que sea posible la sociedad
como complejo sist emático distinto de la naturaleza , d ebe e xistir una legalidad
social específica diferente de la legalidad natural. Frente a la ley causal, surge la
norma. Desde el punto de vista de la natura leza, la libertad significa la negación de
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TEORÍA GENERAL DEL ESTADO
lo social; desde el punto de vista de la sociedad, la negación de la legal idad natural
o causal (libre arbitrio). La «vuel ta a la natur aleza» significa relajación de todo
vínculo social. En cambio, la vida en sociedad equivale a emancipar se de la natura-
leza. Esta contradicción se resuelve haciendo de la «liberta d» la expresión de una
legalidad específica: la social (ético-política y jurídico-esta- tal); haciendo, por tanto,
que la oposición de naturaleza y sociedad no sea sino la antítesis de dos legalidades
diferentes.
El concepto clásico de libertad (como autodeterminación política del ciudada-
no, como cooperación en el proceso forma tivo de la voluntad estatal imperativa),
suele contraponerse a la idea germánica, que implicaba el estar libre de todo poder
y de todo Estado. Pero esta distinción no es puramente histórico-etnográfica. El
paso del modo germánico de plantearse el problema de la libertad, al clásico, es la
primera etapa de aquel inevitable proceso de trans formación y desnaturalización a
que está sometido el instinto primitivo de la libertad, en la vía que la conciencia
humana recorre al pasar del estado de n aturaleza al de un orden estatal coactivo.
Este cambio de s entido del concepto de libertad, es de gran i mportancia pa ra la
mecánica del actual pen samiento social. La importancia excepcional que alcanza la
libertad en las ideología s políticas no se explica sino como originada en abismos
insondable s del a lma h umana, en un instinto primario antisoci al, que coloca al
individuo frente al Estado y a la Sociedad. Y, sin embargo, por una ilusión ca si
misteriosa, esta idea de libertad pasa a no expresar sino una cierta posición que el
individuo debe ocupar en la sociedad. De la libertad de la anarquía se desprende la
libertad de la democracia, que se contrapone a la sumisión de la autocracia .
2. El principio de mayorías. Partiendo de esta idea de la libertad social , exige
el Derecho natural que la primera constitución se funde en un pacto, esto es, que
nazca con el consentimiento de todos a quellos sobre los cuales pretende alcanzar
validez el orden estatal. Ahora bien, para el Derecho natural, la autoridad que es
fuente última de Derecho es la voluntad de la ma yoría de los súbditos (supuesto
que no a dopte una orientación autocrática y someta el pueblo a un soberano único).
Esta limitación del principio de unanimidad al acto hipotético de fundación del
Estado no se explica, como cre en algunos, únicamente por razones de oportunismo.
Aceptado el principio de unanimidad para celebra r el pacto, como exigencia natural
de la libertad, habría que requerir lógicamente el asentimiento durable de los que
pactaron, para la subsistencia del orden pactado, quedando cada cual libre de aban-
donar en todo tiempo la comunidad, y sustraerse a la validez del orden social,
negándole su reconocimiento. Aquí se muestra claramente el insoluble conflicto en
que se halla la idea de li bertad individual con la de o rden s ocial, el cual no es
posible, por naturaleza, sino supuesta su validez objetiva, esto es, independiente de
la voluntad de quienes le están sometidos. Sin embargo, esta validez objetiva del
orden social queda in tacta aun cuan do su conteni do haya sido determinado por la
voluntad de los súbditos. La creación de la norma se refiere al acto de su estableci-
miento; la sumisión a la misma, a la norma como estructura ideal de sentido. Pero
la objetividad formal quiere ser completada con la material. En el caso límite, allí
donde el «tú debes» d el imperativo social está condicionado por el «si quieres, y lo
que quieres» del destinatario, el orden pierde todo sentido social. Por esta razón,
para que existan Sociedad y Estado tiene que haber alguna posible diferencia entre
el contenido de las voluntades sometidas. Si la tensión entre estos dos polos (ser y
deber ser) fuese igual a cero, es decir, si el valor de libertad fuese igual a infinito,
no podría ya hablarse de «súbditos». La democracia se conforma con una aproxima-
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