Capítulo IV: El tecnicismo y la discrecionalidad en la aplicación del derecho penal
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DELITO,DERECHO Y SOCIEDAD. CAUSAS SOCIOLÓGICAS DEL DELITO
CAPÍTULO IV
EL TECNICISMO Y LA DISCRECIONALIDAD
EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL
Entre una estructura jurídica y los problemas sociales que le dieron origen, no
tardan en aparecer brechas considerables y el derecho queda a sí rezagado con res-
pecto a los hechos. Los cambios que se requier en son demasiado minuciosos, fre-
cuentes y variados para que puedan encararse por la vía legislativa. Por eso es tan
fundamental la aplicación que del derecho efectúan los tribunales. Solo después de
haberla estudiado detenidamente es posible apreciar has ta qué punto un cuerpo de
derecho inorgánico y cristalizado, como el que acabamos de describir en el capítulo
anterior, puede mantenerse y aun funcionar en forma satisfactoria.
I.Inmunidad d el clero
La j usticia penal inglesa durante el siglo XVIII ofrece, con mayor abundancia
que en cualquier otro período, datos muy significativos con respecto a este proble-
ma funda mental. Una de las principales características del derecho entonces en vi-
gor era la inmunidad del clero y los delitos sin inmunidad clerical.
La inmunida d del clero fue en sus orígenes un privilegio otorgado a los ecle-
siásticos pa ra eximirlos de responsabilidad penal según el derecho secular. Por los
ilícitos que cometieran quedaban s ometidos pura y exclusivamente a la jurisdicción
de los tribunales eclesiásticos 1.
A fines del siglo XIII, comprendía todos los delitos, salvo algunas trasgres iones
muy leves, que luego constituyeron técnicamente delitos menores (misdemeanors), y
algunas pocas violaciones de las leyes forestales 2. Tan importante fue ese privilegio
1«Hasta 1487 cualquiera que pudiera leer podía cometer asesinatos tan frecuentemente como quería,
sin otra consecuencia que la de ser remitido al ordinario para expiar su culpa y con la posibilidad
de serle enviado «afosque purgatione». Parece c asi increíble que éste haya sido el derecho durante
varios siglos, pero no hay duda de que fue así. Aun después de 1487 un hombre que supiera leer
podía cometer un homicidio sin que se le infligiera otra pena que la de imprimirle a fuego una M
sobre el pulgar izquierdo, y si era un clérigo ordenado podía hasta 1547 cometer cualquier cantidad
de hom icidios al parecer sin otra consecuencia que la de ser marcado a fuego una sola vez». 1
Stephen, H.C.L. 463-4.
Cf. «La práctica revela, sin embargo, que el pr ocedimiento canónico en los casos penales era
meramente formal y favorable al acusado; casi siempre se concedía la expiación y excepcionalmente
se pronunciaba una condenación distinta». GABEL,Benefit of clergy in Englartd in later Middle Ages, en
«Smith College Studies in History», t. 14, n° 1-4, p. 113. Este libro contiene una cuantiosa bibliogra-
fía, ps. 136 a 144.
23 Holdsworth, H.E. L. 297.
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JEROME HALL
que su estudio es imprescindible para lograr una comprensión cabal de la aplica-
ción contemporánea del derecho pen al. Ello se debe a que la inmunidad del clero
dio origen a una serie de prácticas que pusieron crudamente de ma nifiesto lo que
constituía en tonces y constituye todavíael problema a dministrativo por excelencia,
vale decir, la s formas en que, desviándose de las reglas, se llega a resultad os opues-
tos por completo a los prescritos. Este tipo de problema ha sido estudiado en el
campo del procedimiento civil, y al respecto se en cuentra una abundan te literatura
sobre legislación judicial y el uso de ficciones para llegar a resultados preestablecidos
desde Maine hasta l a ép oca actual3. Peroen el ámbit o de l de recho penal, tales
estudios ha n sido muy raros.
Las prácticas judiciales a que dio lugar este privilegio fueron de aplicación
más importante y frecuente a los casos de hurto. Dieron una significación particular
a todo el derecho sustantivo, al punto de que sería en vano estudiar éste sin consi-
derar aquéllas, de la misma forma que tampoco podría desdeñarse el análisis del
sistema del jurado y de las formas de la acusación criminal.
La historia de la inmunidad clerical ha sido muy bien expuesta por diversos
escritores4, por lo que haremos referencia simplemente a los principales trazos de
su evolución para orientar y fijar el ámbito en que se desarrollará este análisis.
Puede circunscribirse en general a tres períodos. El período comprendido entre la
Conquista y la muer te d e B ecket señala la supremací a inicial de los tribunales
seculares sobre los eclesiásticos. Los tribunales reales se basaron en el principio del
vasallaje feuda l para afirmar su autoridad. Así, por ejemplo, cuando en 1084, Odo,
obispo de Bayeux, solicitó ser exento de la jurisdicción real, el rey Guillermo con-
testó: «No condeno a un cléri go o a un obisp o, s ino que arresto a uno de mis
condes, a quien conf ié e l g obierno de mi reino»; y el obispo fue efectivame nte
puesto en prisión 5.
El segundo período, que marca el apoge o del privilegio clerical, recibió un
gran impulso luego del asesinato de Becket, y s e extendió hasta promedi ar el reina-
do de Enrique III, pues a p artir de e ntonces los tr ibunales reales comenzaron a
reafirmar su j urisdicción.
Durante este tercer período que comenzó a adquiri r importancia hacia media-
dos del siglo XIV y se extendió hasta el siglo XIX, pueden s eñalarse dos tendencias
generales. Por una parte, se advierte que un número cada vez mayor de personas,
no precisamente clérigos, comienzan a gozar de esa inmunidad, lo que implica que
el privilegio deja de s er eclesiástico para convertirse en genera l. Por otra parte, y al
mismo tiempo que se produce ese movimiento, se sancionan una serie de leyes que
impiden la aplica ción de este privilegio a determinados delitos, cuyo número au-
menta gradualmente. Entre estas dos tendencias se entretejen las pr ácticas judicia-
les. El desarrollo de la inmunidad clerica l, su aplicación progresiva a círculos más
amplios de person as, al mismo tiempo que su aplicación al propio cler o su fría
ciertas limitaciones, y la exclusión concomitante de determinados delitos del alcan-
ce de la regla, cualquiera que fuera la condición del autor; quedan así señalad as las
dos tendencias que es posible advertir a través de la legislación.
3V. supra, cap. I, nota 22.
43 Holdsworth, H .E.L. 293-302; GABEL, ob. cit.supra, nota 1; 1 P. and M.H.E.L.441-457.
5GABEL, ob. cit., p. 16.
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DELITO,DERECHO Y SOCIEDAD. CAUSAS SOCIOLÓGICAS DEL DELITO
II.Destierro de convictos a la s colonias
Pero esta legislación no puede ser comprendida cabalmente sin tener en cuen-
ta otro factor: el destierro de convictos a las colonias inglesas. Esta forma de san-
ción penal comenzó a utilizarse hacia fines del siglo XVII6, durante el reinado de
CarlosII, y la práctica fue legalmente reconocida por la Ley de Habeas Corpus de
1679. Dado que 1660 señ ala el apogeo de la colon ización norteamericana, no debe
sorprender que el destierro haya aumentado en importancia luego de esa fe cha.
«Las jóvenes colonias necesitaban trabaj adores como el pan»7, y los reclamos que al
respecto hacían a la madre patria fueron satisfechos mediante la sustitución de la
pena capital por la de destierro. No hay mayores motivo s par a s uponer que la
adopción del destierro como pena tuviera otros fundame ntos q ue no fueran los
económicos8, aunque es probable que también ha ya influido el movimiento huma-
nitario que se desarrolló en Inglaterra hacia fines del siglo XVIII, estimulado por la
aparición de la obra de Beccaria. El destierro de los criminales fue altamente prove-
choso, n o solo para los colonizadores sino también para armadores y funcionarios
situados estratégicamente en Inglaterra y en las colonias. Al advenimiento de la
revolución esta dounidense, Inglaterr a de porta anualmente dos mil convictos en
dirección a las colonias. Después de la revolución, las prisiones inglesas no daban
abasto9. Pero la colonización de Australia proporcionó una nuev a salida 10: desde
6Las referencias más antiguas que se tienen sobre el destierro de convictos a las colonias demuestran
que, en general, era considerado como un acto de expulsión bastante parecido al ostracismo delcommon
law. Pero cf. RADZINOWICZ, ob. cit., p. 109, nota 10.I VESes uno de los contados eruditos que considera la
ley de 1597 (39 Eliz, c. 4) «como una medida que autorizaba el extrañamiento». History of penal methods
(1914), p. 107. Afirma que en 1611 sir Thomas Dale llevó consigo 300 personas de mal vivir hasta
Virginia, y que en 1618 comenzó el envío regular de criminales (id., ps. 108 y 109). En virtud de una
orden del Consejo Privado de 1617 se debía suspender la pena a aquellos criminales que habían sido
declarados culpables de delitos menores y «que por su fortaleza u otras condiciones podría sospecharse
que pudieran ser útiles en los descubrimientos u otros servicios allende los mares». 1 Acta of P.C. (Col.
Series), p. 10, cit. por J. E. GILLESPIE,The transportation of English convicts after 1783, en «J. Crim. L. and
Criminol.» (1922), t. 13, ps. 359 y ss.HENLEY, que escribía en el siglo XVIII (Principies of penal law, p. 31,
nota), ySTEPHEN(1 H.C.L.480) sostienen que la práctica de desterrar penados a las colonias comenzó bajo
el reinado de Carlos II. V. la ley de 1666 (18 Car. 2, c. 3) en el Apéndice, infra.
7IVÉS, ob. cit, p. 112.
«“ ... teniendo en cuenta que en muchas de las colonias y plantaciones de Su Majestad en América
hay una gran demanda de servidores”, [etc.] las personas que en adelante sean condenadas por
delitos con inmunidad clerical serán deportadas por siete años a las colonias, y aquellas que se les
haya suspendido la sentencia de muerte por delitos más graves lo serán por catorce años por lo
menos. Quienes se hagan cargo de su trasporte tendrán derecho a sus servicios, lo que se considera
suficiente compensación aunque algunas veces el gobierno pagó hasta 5 £ por cabeza en concepto
de pasaje (v. “Journal of the House of Commons”, vol. XL, p.1161)». Id., p.109.
8«Estas informaciones sumarias con respecto a la historia de la deportación a las colonias demuestran
que su adopción no se basa en ningún principio de vastos alcances y sancionado expresamente; que
su origen se debe a la situación imperante en las plantaciones existentes en América que condujo al
secuestro ilegal de europeos y a la legalización de la trata de esclavos, y que su mantenimie nto se
impuso al gobierno en contra de sus verdaderos deseos por la presión inmediata de los aconteci-
mientos».D. D. HEATH, en The re porf from the Select Committee on Transportation together with the
minutes of evidence (1837), p. 259.
9GILLESPIE, ob. cit., p. 360.
10 «Finalmente consiguieron en conj unto 756 convictos,564 varones y 192 mujeres, y los embarcaron
en seis buques de trasporte escoltados por dos buques de guerra y acompañados de tres urcas como
depósito. Junto con el cargamento humano se envió gran cantidad de animales de corral, incluso
caballos y ganado, además de semillas, implementos y herramientas. Esta expedición, que iba a
pasar a la historia de Australia bajo el nombre de Primera Flota, se hizo a la vela en mayo de 1787".
IVES, ob. cit., p. 128.
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