Capítulo IV. La aplicación del derecho y la resolución
| Autor | François Gorphe |
| Páginas | 175-223 |
CAPÍTULO IV
la aPlicación del derecho y la resolución
Fase nal y jurídica del fallo. Procedimiento
deductivo de la aplicación propiamente dicha del
derecho.
La búsqueda previa del derecho aplicable y
la calicación del hecho para determinar la regla
que conviene. Cómo se elige entre los principios
aplicables. Papel fundamental de la apreciación
moral.
Cómo juega la calicación en derecho penal,
dónde es necesaria, y en el derecho civil, en que
es más libre.
Función de apreciación en la interpretación de
la ley. Intervención del sentimiento del derecho,
en concurrencia con la razón. Límites de la “libre
formación del derecho”.
Base moral del fallo penal.
Una vez elegido el principio, modalidades por
las cuales se adapta a la causa. Dicultad de las
evaluaciones morales: recurso a los precedentes.
Cómo se aprecia la culpabilidad y se determina
la pena, y cómo una condiciona a la otra. Inuencias
subjetivas a este respecto: la ecuación personal
y el papel de los diversos sentimientos, que se
maniestan con más fuerza en los jurados, al no estar
contrarrestados por ideas y hábitos profesionales: lo
que explica los veredictos irracionales.
El articio consistente en colocarse mentalmente
en el lugar del acusado: “el error del psicólogo”.
François Gorphe
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La individualización de la pena, realizada
solamente en la relación cuantitativa y limitada a
una dosimetría penal. Por realizar en la relación
cualitativa, extendiéndola a la consideración de
la criminalidad subjetiva del delincuente, sin
tener en cuenta la del móvil del crimen. Las
nuevas tendencias crimonológicas, relacionadas
con la persona del delincuente, indagan factores
criminógenos y tendencias profundas, en el camino
de la realización de una justicia más cientíca.
La crisis de la justicia penal, y la dicultad
para el juez de conciliar los puntos de vista, con
frecuencia opuestos, de la protección social y de la
preocupación por la personalidad individual que ha
de ser corregida. Aspecto que ha de examinarse en la
personalidad del delincuente: el estado de criminali-
dad. Dobles formas de personalidades.
La apreciación del derecho, distinguida de la de
los hechos. La investigación de medidas de valor,
para evitar la arbitrariedad. Dicultad de elegir el
modo y la medida de apreciación; recurso a la con-
ciencia del juez, inspirada a través de la jurispru-
dencia, en la conciencia común de la judicatura.
El proceso experimental destaca particularmente
en la formación del common law angloamericano. La
jurisprudencia es una obra colectiva, y todo fallo
depende de ella. De ahí su carácter impersonal.
Continuidad y exibilidad de la jurisprudencia,
que debe inspirarse por analogía en los precedentes,
sin incurrir en la imitación. Ejemplo de imitación vi-
ciosa. La autoridad de los precedentes en el common
law angloamericano.
Conclusión: cuestión de medida y de grados; pero
necesidad de un método en el fallo.
Las ResoLuciones JudiciaLes estudio PsicoLógico y FoRense
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Una vez jados los hechos de la causa, apreciadas las prue-
bas, reconocida la verdad, formada la convicción, no falta sino
sacar de todo ello las consecuencias de derecho, para apreciar la
causa en su fundamento o improcedencia y resolver las medidas
o las sanciones aplicables. Constituye la parte jurídica de la
tarea del juez1. Presenta por lo general más importancia en
lo civil que en lo penal. Y es la que se maniesta más en los
motivos del fallo.
En esto, contrariamente a lo precedente, predomina el razo-
namiento deductivo, al menos cuando se trata de aplicar una
disposición de ley clara o una regla cierta de derecho. Desde el
momento en que está probado, por ejemplo, que el demandado o
el acusado han cometido un acto previsto y reprimido por la ley,
hay que aplicar la sanción o la pena: la anulación del contrato
en caso de vicio del consentimiento, los daños y perjuicios en
caso de culpa dañosa, la privación de libertad o una multa en
el caso de abuso de conanza, etc. Pero no es eso sino un proceso
esquemático, que suele suponer muchas otras dicultades
ya resueltas o que han de resolverse a continuación. Ante
todo, se trata de encontrar y elegir la disposición o la regla
aplicable, y luego de adaptarla a la causa.
1 También es aquella, y la única, que ha preocupado a los juristas, aun
cuando se hayan vuelto hacia la cuestión de la elaboración del derecho,
siguiendo a GÉNY, con ALLEN, DABIN, ROUSIER, etc., más bien que
hacia la cuestión de la aplicación del derecho, a no ser incidentalmente.
En una reciente tesis de Lyón (Principes d’une réalisation méthodique de Droit
Privé, Sirey, 1948). MOTULSKY ha intentado deducir los principios de
una aplicación judicial del derecho; pero manteniéndose en un punto
de vista jurídico y lógico. Se pregunta cómo logra el jurista, encargado
de realizar el derecho en un caso particular integrar las reglas del
derecho en el silogismo jurídico, que le parece el único método seguro.
Estima que se llega a ello a través de dos operaciones sucesivas: la
hipótesis y la vericación de la hipótesis. Se empieza por buscar las “reglas
posibles”, de naturaleza tal que quepa aplicarlas, de acuerdo con las
pretensiones de las partes y las circunstancias de la causa. Después, se
elige la “regla aplicable”, por comparación entre la presuposición de
la regla y los elementos de la causa: no se sigue adelante si se comprueba
una concordancia; si no, se ensaya otra regla. Falta explicar el proceso del
pensamiento: constituye otro problema, que rebasa el planteado.
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