Capítulo III: Fuentes, bibliografía y práctica
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MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL
CAPÍTULO III
FUENTES. BIBLIOGRAFÍA Y PRÁCTICA
§ 10. FUENTES
1. Derecho de Imperio1
a) Antecedentes
I. El derecho procesal civil alemán se divide en derecho común o del Imperio,
y particular o estadual. Cómo se relacionan estas dos rama s y hasta qué punto rige
o puede valer hoy el der echo estadual, son problema s que resolveremos §1 tratar la
teoría de la ley.
El derecho procesal del Imperio es el producto de más de mil años de historia.
Si bien el 1 de o ctubre de 1 879 v io la luz no solamen te una nuev a for ma, sino
también, en muchos aspectos, un nuevo contenido, esa creación estuvo gobernada
por la pere nne ley que rige toda la vida, la espiritual como la física: la ley de la
continuidad, de la reproducción. Los elementos que vinieron a formar la obra esta-
ban ya da dos y las ideas básicas habían sido ya pensadas y aprovecha das a lo largo
de siglos. Se trataba de verterlas en un molde que satisficiera las necesidades de
toda Alemania. Lo que tenemos a la vista solo puede entenderse si se entiende
cómo se ha originado. Nuestra tarea no es narrar aquí la h istoria del proceso. Cabe
en cambio reseñar la historia de las fuentes, de modo que las ideas que rigen el
sistema procedimental de nuestros días aparezcan vinculadas con su pasado.
II. El proceso en el derecho común
Antes del 1 de octubre de 1879, la justicia en Alemania era de lo más abigarra-
da y diversa, como lo es aún hoy el derecho civil. Había que distinguir dos ámbitos:
el del derecho procesal común y el del derecho procesal particular exclusivo. El
prim ero compr endía l os terri torios, con leyes propias de disti nto alca nce, y
desvinculadas, bien que con distinto grado, del derecho común, pero que recono-
cían a éste vigencia subsidiaria 2; el segundo, los territorios donde imperaba exclu-
1La historia de las fuentes del derecho del Imperio, considerada como historia de su origen, está
tratada en los comentarios efe la CPO, no ocurre lo mismo con la historia de su evolución interna
que, en el fondo, es un fragmento de historia material del derecho. Por deseable que parezca
clarificarla circunstanciadamente no podemos cumplir aquí esta tarea si hemos de respetar los
límites de ella, que es específic amente do gmática. Ya las solas insinuaciones contenidas en el
texto podrían, desde ese punto de vista, ser objetables.
2No había en Alemani a un territor io en el que rig iera exclu sivament e el llamado derecho
procesal común, tal como lo expusiera por ej. WETZELL en su System. En el s entido que aquí
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ADOLF WACH
sivamente el derecho particular. Estos últimos pueden descomponerse en el ámbito
del derecho prusian o3, el ámbito del derecho francés y de las legislacio nes que
tomaron a éste como modelo 4, y por último los territorios cuya legisla ción había
amalgamado ideas francesas e ideas de derecho común5.
El viejo proceso del derecho común era un conglomerado de elementos de
fuente heterogénea. La humanidad había contribuido a esa obra con el apor te de
diversos representantes que determinaron la historia del mundo: el pueblo roma-
no, los german os, los pueblos civiliz ados del Medioevo, la Igle sia y la Naci ón
Alemana. Es digno de nota que de la mezcla de elementos jurídicos tan variados
haya resultado un todo homogéneo. El maravilloso acontecimiento histórico que
fue el renacimiento del derecho romano en la Edad Media convirtió a Italia en la
fuente y principal la boratorio de ese proceso creador. La cie ncia y práctica de la
Italia medioeval ya habían elaborado el sis tema procedimental; y cuando, después
de la recepción, la figura desarrollada así en ambiente románico continuó su evolu-
damos, eran territorios de derecho común : el reino de Saj onia y lo s princ ipados de Sajonia-
Turingia, de los dos Mecklemburgo, Schleswig-Holstein, Kurhessen, Nassau, las ciudades libres,
Hessen- Darmstadt a la ori lla derecha, de l Rin, Oldembur go, esto último d entro de cierto s
límites, y Brunsw ick. Respecto de las leyes de l re ino de Sajonia, ver O STERLOH,Der orde ntl.
bürgerl. Prozess nach Kgl. Sächs. Becht, 4a ed. I 78 y sigte.; a las leyes allí citadas se añadieron a
partir de 1860 muc has más (entre otras, la de abreviación y simplificación del procedimiento
civil del 30 de diciembre de 1861; la referente a ciertas normas sobre concurso de acreedores del
8 de julio de 1868). Sobre los Estados de Sajonia-Turingia, cfr. HEIMBACH,Lehrb. des sächs.-thürhig.
Prozesses, tomos I-III, Jena 1852-1861; e n especial: RÜCKERT,Meiningisches PR, Zusammenstellung
der sämmtlichen für den bürgerlichen Prozess gültigen landesgesetze, Meiningen 1802. Con respecto
a los dos Mecklemburgos, ver la compilación hecha por TROTSCHE,Der Mecklenb. CP. 1866, I 16
y sigte. En Schleswig-Holstein, Kurhessen, Nassau, se publicaron, a consecuencia de la anexión,
la ordenanza del 24 de junio de 1867 sobre el procedimiento civil para los territorios incorpora-
dos a la monarquía de Prusia por ley del 20 de septiembre y las dos leyes de 24 de diciembre
de 1866, con excepción del territorio del ex reino de Hanover, de la ex ciudad libre de Francfort,
el ex distrit o superior de Meis enheim y el encla ve de Kaulsdorf. Literatura espe cial sobre
Schleswig-Holstein: STEMANN,Sammlung der Ges, V und Verfügungen, welche den bürgerl. Pr ozess
in Schleswig-Holstein betr., Kiel 1868; y FRANCKE ,Ver gem. deutsche und schleswig-holst. CP, 2a ed.
Hamburgo 1844. Sobre Kurhessen, cfr. la ley del 28 de octubre de 1863, relativa al procedimien-
to en litigios civiles, sobre la ley del 16 de septiembre de 1834: BICKELL,Beitrage zum CP., Kassel
1836, y sobre la ley de l 22 de julio de 1851: O. BAHR,Das kurhess. provisor. Ges vom 22 Juli 1851,
Kassel 1851. Cfr. WAGNER,Grundz. der GV and des untergerichtlichen Verfahrens, 4a ed., Marburgo
1859. Nassau: CPO de 2 3 d e a bril de 1822, cfr. FLACH,E rläuterungen zum Prozt essgesetza des
Herzogth. Nassau, Wiesbaden, 1837; BERTRAM,Das CPR des Appellationsgerichts bezirks Wiesbaden,
Wiesbaden, 1874; del mismo autor, Die Zwangsvollstreckung in das unbewegl. Vermögen, Wiesbaden,
1879. Las ciudades libres: GO für das gemeinschafl. OAG der vier freien Stä dte, del 10 de agosto de
1831 (ver BLUHME,Die GO für das OAG, Hamburgo, 1843); Bremen: GO del 9 de septiembre de
1820. Hamburgo: Handehgerichtsordn. de 15 de diciembre de 1815 con muchas leyes complemen-
tarias; Francfo rt del Meno: ley de procedimiento civil del 21 de octubre de 1848; Lübeck: CPO
de 28 de abril de 1862, ver infra pág. 207 nota 22. Hessen-Darmstadt a la orilla derecha del Rin:
cfr. Grundzüge des Verf. in bürgerlichen Rechtsstreitiekeiten bei den Grossherzogl. Hessischen Gerichten
in de n Provi nzen S tarke nburg u nd Obe rhesse n, 2 tomos , Darm stadt 1 857, 1 858. B UFF,De r
Exekutioprozess nach der Praxis des Grossherzogl. Hessischen OAG, Marburgo 1860. Sobre Brunswick
ver infra pág. 200; Oldemburgo, pág. 205.
3Las provincias de los territorios primitivos, con excepción del pequeño territorio del derecho
común y de la Renania (territorio del derecho francés). Cfr. infra págs. 196 y sigte.
4Los territorios a la orilla izquierda del Rin de Prusi a, d el gran ducado de Hesse, la Alsacia-
Lorena, Baviera, ver infra, pág. 208.
5Hanover (ver infra n. 206), Bad en ( ver infra págs. 206 y sigte.), Wurtemberg (ver infra, pág.
208).
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ción en Alemania , s u ult erior progreso fue solo de impor tancia secun daria6. El
proceso del derecho común, cuya defunción decretó el nuevo derecho del Imperio,
era, en su forma final7, un meca nismo exquisito; su forma y contenido esta ban
compenetrados por la idea de la naturaleza privadí stica de la causa litigiosa, lo que
daba a las partes el señorío so bre la iniciación, contenido y continuación del proce-
so (principio de disposi ción, principio de tramitación). Lo domin aba e l a fán de
seguridad y orden de la administración de la justicia, afán que buscaba la base
inmutable de la sentencia en el principio de la escritura (identificación del conteni-
do del proceso con el contenido de los autos), la exclusión del arbitrio judicial en la
teoría formal de la prueba y la co nexión y el o rdenamiento de la materia en l a
severa articulación del conjunto en etapas divididas por materia, preclusivas, regi-
das por el pr incipio de eventu alidad (prin cipio de separa ción de las prueba s,
interlocución pr obatoria, con fuerza de cosa juzgada). De ese afán resultaron vícti-
mas la naturalidad, simplicidad, inteligibilidad y la imprescindible prontitud en la
administración de justicia. La escritura, que excluía el trato directo del tribunal con
las partes, la inmediata percepción del material litigioso y probatorio, quitó al juez
la posibilidad de adentrarse en la real voluntad de las partes y el verdadero conte-
nido del material de prueba. La prueba legal, que nutrida por la escritura, goberna-
ba entera mente la a preciación de la prueba, le impedía obedecer su propia convic-
ción. El principio mecánico, riguroso e indispensable para el buen orden del proce-
dimiento escrito, que imponía el orden consecutivo y el tratamiento eventual de los
actos de ataque y defensa, sobrecargó el proceso hasta lo insoportable con afirma-
ciones y probanza s superfinas. Fomentó asimismo la chicana, que podía cobijarse
despreocupadamente tras las previsiones tomadas contra las consecuencias de la
preclusión. Y terminaba a menudo matando el derecho sano, a lo cual contribuían
también el gran número de instancias y la interminable extensión del procedimien-
to. El origen extranjero y la difícil comprensión de sus fuentes, así como el carácter
secreto del procedimiento, le granjearon la inconciliable anim adversión del pue-
blo.
No obstante, la meditación dispensada durante siglos al proceso común había
creado un caudal de ideas veraces y prácticas. La ciencia del derecho común había
llegado a ser en Alemania la ciencia del proceso. Y como la escasa importancia
política del pro ceso civil y los tiempos no fueron propicios a una legislación que
introdujera reformas a fondo, el procedimiento de derecho común, o a l menos sus
principios, tuvieron asegurada una larg a existencia y resistencia contra tentativas
de reforma, aun cuando en materia de derecho penal y de proceso pena l casi todos
los Estados alemanes gozaba n ya de una legisl ación nueva. Hasta mediados de
nuestro siglo, la legislación —y no solamente la sajona y la bávara, sino también la
6En esto reside la enorme importancia que tiene la antigua literatura y formación jurídica italia-
nas para la ciencia procesal alemana. Cfr. § 14. El fenómeno de la recepción ha sido hondamente
analizado en nuestro siglo. Las principales obras son: SAVIGNY,Gesch. der röm. Rechts im Mittelalter,
2a ed., 7 tomos, Heidelberg, 1834» 1851. BETHMANN-HOLWEG,Gesch. , 6 tomos. STOBBE,Gesch.. der
deutsch. Rechtsquellen, 2a sección, Brunswick 1864, STÖLZEL,Entwickelung des gelehrten Richterthums,
2 tomos, Stuttgart 1872. MODDEHMANN,Die Reception des röm. Rechts, übersetzt von SCHULZ, Jena,
1875. OTT,Beiträge zur Receptionsgesch. des römisch-kanon. Proz. in den böhmischen Ländern, Leipzig
1879. STIN TZING,G esch. der deutsc hen Rechtswisse nschaft, 1 to mo, Múnich, 1 880. Son tambié n
meritorios los trabajos de MÜTHER en Glasers Jahrb. für Gesellschafts- und Staatswissenschaft, IX 234
y sgtes. y en los ensayos compilados bajo el título de Zur Gesch. der Rechtswissenschaft in den
Universttäten Deutschlands, Jena, 1876.
7En lo que toca a sus fuentes cfr. WETZELL, § 2; RENAUD, §§ 4 y 6.
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