Capítulo II: Los tres legisladores extraordinarios de la constitución de Weimar
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LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD
CAPÍTULO II
LOS TRES LEGISLADORES EXTRAORDINARIOS
DE LA CONSTITUCIÓN DE WEIMAR
1.El legislador extraordinario ratione materiae; la segunda parte de la
Constitución de Weimar como una segunda Constitución
La ley en el Estado legislativo parlamentario es la decisión correspon-
diente a la mayoría parlamentaria de ese momento; en la democracia directa
es la voluntad correspondiente a la mayoría del pueblo de ese momento. En
consecuencia, pertenece al principio de la mayoría d emocrática, en primer
lugar, la momentaneidad y, en segundo lugar, la mayoría simple, o sea del
51 por ciento. Sin duda, en la mayor p arte de las constituciones democráti-
cas hay excepciones al principio de la mayoría simple; pa ra ciertos casos se
exigirá un quórum inferior; para otros uno mayor. Sin embargo, se ha de
discernir si ello procede solo con ocasión de desviaciones del principio de la
simple mayoría referidas a cuestiones procedimentales (si se exige, por ejem-
plo, la mayoría cuali ficada de dos tercios para las discusiones a puerta
cerrada según el art. 29 de la Constitución del Reich o solo la de un tercio
para el llamamiento del Reichstag según el art. 24 de la Constitución del Reich)
o bien si la desviación se ha introducido para decisiones de contenido real,
como una proposición del derecho material. Igualmente, la cuestión de la
reforma constitucional (art. 76 de la Constitución del Reich) es sustancialmente
distinta según se entienda la «Constitución» como un conjunto de reglas
organizadoras y procedimentales o también como proposiciones de Derecho
material. Sola mente en los casos de norma s de Derecho material, la Consti-
tución contiene una desviación y reforma manifiesta y fundamental del prin-
cipio de la simple mayoría. En esos casos procederá siempre para dificultar
no para aliviar la delibe ración, de tal modo que se necesita una mayoría de
más del 51 por ciento para una decisión d e ley. En la segunda parte de la
Constitución de Weimar esas desviaciones de derecho material en una esca-
la histórico-constitucional sin precedentes son introducidas a través de la
cuantiosas «ataduras», garantías, declaraciones de inviolabilidad, segurida-
des y otras determinaciones de derecho material. Esta segunda parte de la
Constitución del Reich lleva el título inexacto y desorientador de: «Derechos
y debe res fundament ales de los alemanes». E n realidad, es una parte
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CARL SCHMITT
heterogénea opuesta a la primera que organiza un Estado legislativo parla-
mentario, una segunda Constitución.
La desviación del principio de la mayoría simple se basa aquí en este
punto, en que para las decisiones de ley de determinado contenido de derecho
material se exige la mayoría cualificada de dos tercios del art. 76 de la Consti-
tución del Reich. Si solo consideramos aquí, a causa de su evidencia, el Reichtag
como legislador ordinario y dejamos a un lado el derecho de veto del Reichsrat,
en lo sucesivo es «seguro» que la decisión de ley debe adherir desde ahora el
66 a 66 por 100, en vez del 5 1 por cien. Pero, a través de esta diferencia de 15,
el 66 por 100, (que considerado aritméticamente es únicamente una diferencia
cuantitativa), se ha efe ctuado la elevación cualitativa perseguida e, incluso,
una subversión en la legalidad del Estado legislativo parlamentario. Puesto
que ahora se plantea la cuestión de cuál es propiamente la ratio de este recurso
del 15, 66 por 100. ¿Sobre qué se f unda la cualidad y la dignidad de la canti-
dad añadida que es capaz de constituir contra el legislador ordinar io un tipo
más alto de legislador y una legalidad más fuerte? En que dejar la decisión a
la mayoría simple como método de verificac ión de la voluntad fundamental
no conculca el requisito de homogeneidad del pueblo democrático. Evidente-
mente, la exigencia del 15, 66 por 100 añadido es otra cosa.
Quizás cabe replicar que e sto solo procede para una cuestión práctico-
técnica, especia lmente interesada en dificultar las decisiones; el 66 o 67 por
cien no es tan fácil de reunir como el 51 por cien. Entonces, únicamente intere-
sa el entorpecimiento de las decisiones y quizá s, unido a ello, la idea de una
mejor probabilidad y una deliberación más justa. Esta explicación, que es ab-
solutamente plausible, considerada más de cerca, no determina mucho más
que el hecho de que el 66 cuantitativo es más que el 51, lo que es indudable
pero objetivamente no alcanza al problema de la Constitución. La cuestión
teórico-constitucional apunta hacía otra cosa, esto es, al grueso central del
Estado legislativo, al legislador , al concepto de ley y de legalidad. Si a través
del 15 por cien añadido se establece un nuevo tipo de legislador, la referencia
a la mera dificultad de la deliberación no es concluyente cua ndo se prescinde
de dotar de toda cualidad especial al 15 por cien y se deja a un lado el requi-
sito democrático de homogeneida d. Si la mayoría simple y la cualificada son
idénticas y constituyen uno y el mismo legislador, si procede no solo para una
modificación interna de medidas del reglamento interno, por así decirlo, en-
tonces no se presenta ninguna contradicción entr e norma inferior y norma
superior. Las dificultades, que se consideran solo como dificultades cuantita-
tivas, pueden ser el inhibidor práctico más altamente negativo; éstas ni siquie-
ra comprenden, generalmente, un principio de justicia y razón, ni un crite rio
específicamente constitucional, ni son especialmente algo democrático. En rea-
lidad, sería una clase extra ña de «justicia» por la que una mayoría se mani-
fiesta tanto mejor y justamente cuanto más aplasta nte sea, y que sostiene
abstractamente el hecho de que 98 hombres maltraten a 2 como algo que no es,
tan injusto como que 51 hombres maltraten 49. Aquí la matemática pura se
convierte en pura inhumanidad. Con todo, tendría que afirmarse que tampoco
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es absoluta y particularmente democrático que la cualidad y el v alor de la
justicia de las decisiones de ley dependan del quantum ma yoritario como tal,
y que, así pues, sin mirar al contenido, la decisión con el 67 por cien de los
votos se conciba como un norma superior en 16 grados a una decisión que
solo ha a lcanzado el 51 por cien. La distinción entre leyes ordinarias y leyes
superiores se funda en los casos que aquí interesan, no en el principio de
quórum, sino en la voluntad de la Constitución; no obstante, por otra parte,
según otros principios generales democráticos, la Constitución puede aprobarse
por mayoría simple.
Así, la exigencia de ulteriores quantum de votos añadidos a la mayoría
simple tampoco puede fundarse en principios democráticos, ni mucho menos
en la lógica de la justicia, la humanidad y la razón, sino solo en consideracio-
nes práctico-técnicas de la situación concreta. Toda democracia de principios,
también la parlamentaria, descansa en la supuesta homogeneidad continua e
indivisible. Como se ha dicho, cualquier votación tiene únicamente, un senti-
do: promover no el ac uerdo mayoritario y abusivo, sino la conciliación como
modo de constatar la unanimidad que siempre debe existir en el estrato más
hondo, a menos que se abandone la democracia. Siendo así, pues, puesto que
en una democracia legítima en realidad no hay escisión permanente y organi-
zada del pueblo en mayoría y minoría, tampoco existen intereses permanentes
contrarios a la mayoría, dignos de protección y necesitados de protección.
Ciertamente, la necesidad de protección puede ser bastante alta. Pero uno se
tiene que concienciar que con ello se niega ya la de mocracia y de poco sirve
esperar que una democracia «verdadera» y superior preserve la protección de
las minorías. Tan pronto como el criterio de la dignida d y la necesidad de
protección introduzca determinados intereses sustanciales y derechos funda-
mentales en la Constitución, no solo se modifica el principio democrático, sino
también un tipo esencialmente distinto de Constitución. A causa de ello, o
bien la mayoría simple es antidemocrática o incluso expresa una desconfian-
za antidemocrática, o bien se excluyen de la democracia ciertos objetos, perso-
nas o grupos de personas, eximidos y, a continuación, privilegiados frente a la
mayoría como comunidades extraordinarias más o menos exclusivas. Llevado
a sus últimas consecuencias, el reconocimiento de determinados intereses y
grupos amenazados por la mayoría dignos de tal necesidad de protección
conduce a que los intereses o los grupos se substraigan del funcionalismo de
los métodos de votación parlamentarios y democráticos de ese momento. La
consecuencia sería, así pues, la completa exención con itio in partes o el reco-
nocimiento del derecho al éxodo y la secesión. Seguramente, no es lo que
quiere decir la segunda parte de la Constitución de Weimar; ésta es solo un
fragmento de otro tipo de Constitución, la que se contrapone a la neutralidad
en valores y contenido de una Constitución de un Estado legislativo democrá-
tico-parlamentario.
Si el objeto de protección por su valor intrínseco, quizás a punto, a causa
de su carácter sagrado es protegido de la mayoría, significa que el hecho de
que la protección en la que descansa este punto tenga que añadir al 51 por
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