Capítulo I. Las fuentes del derecho constitucional
| Autor | Claudia Nikken |
| Páginas | 33-61 |
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CAPÍTULO I:
LAS FUENTES DEL
DERECHO CONSTITUCIONAL
La primera parte del curso está dedicada al estudio de las fuentes del derecho
constitucional, cuestión esta que no es comúnmente abordada en los Estados que se
han dotado de constituciones formales, escritas y rígidas. Allí, normalmente, la consti-
tución es la fuente del derecho constitucional.
El auge de la justicia constitucional, por una parte y, por la otra, el fenómeno que
llamamos globalización explican el cambio. Hoy ya no se habla solo de constitución,
sino que cada día más nos referimos a un “bloque de la constitucionalidad”.
Con relación a esto, se habla en nuestro medio de “neo-constitucionalismo”26. No
megustanesos“neos”.Preerohablardeevoluciones,derenovaciones.
Loscapítulosqueintegranlaprimerapartedelcursosereeren,eneseorden,a
la constitución y luego al bloque de la constitucionalidad.
I. LA CONSTITUCIÓN
Lasnotascorrespondientesaesteprimerapartesereerenalaconstitución.
Desarrollaremosalgunasde susdeniciones(1), desuscaracterísticas (2),para
luego referirnos al problema de la supraconstitucionalidad enfrentada a la supremacía
constitucional.
1. Deniciones de “constitución”
No existe alguna noción “absoluta” de constitución, más que en el sentido pre-
sentado por Schmitt en su Teoría de la Constitución27. En otros términos, existen diversas
26 Sobreesto,verporejemploM.Carbonell(ed.),Teoría del neoconstitucionalismo, Edito-
rial Trotta – Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, Madrid, 2007. Ver también
C.M. Márquez L. Del constitucionalismo al neoconstitucionalismo. Una visión crítica a la
función del juez constitucional, in “Justicia Constitucional”, Col. Estado de Derecho –
Serie primera – T. II, Acceso a la Justicia – FUNEDA – UNIMET, Caracas 2012, pp. 147
y ss.
27 C. Schmitt, Théorie de la constitution., Col. Léviathan, PUF, París, 1993, pp. 131-139.
Claudia NikkeN
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denicionesdelobjeto“constitución”.No nosdetendremosenellas.Nosreferiremos
únicamente a las de más común aceptación: la material y la formal.
A. Denición material de la “constitución”
La noción material de constitución es fundamental, como lo advertía C. Eisen-
mann. Independiente de toda norma de derecho positivo, caracteriza al mismo tiempo
el contenido esencial de la constitución y su ubicación en la jerarquía de las normas.
Porello,tieneunvalorteóricoocientícoyunauniversalidadsuperiores28.
En sentido material, la constitución es “el conjunto de las normas sobre la legis-
lación, es decir, sobre la creación de las normas jurídicas generales”29 o, como lo apun-
taba Kelsen, “la regla de creación de las normas jurídicas esenciales del Estado, de la
determinación de los órganos y del procedimiento de legislación”30.
Deloanterioraparecequelaposibilidaddeunadeniciónjurídicamaterialde
la constitución deriva, exclusivamente, del carácter particular de las normas de pro-
cedimiento, independientemente del lugar que ocupen en el ordenamiento jurídico:
“en cualquier nivel de ese sistema, esas normas gozan de una suerte de supremacía
sobre las otras normas, las normas llamadas de fondo, pues formulan la ley de su
creación”. En tal sentido “están dotadas de una permanencia relativamente superior
a la de las normas de fondo, que rigen y dominan, moldean y conforman”. Más aún,
esas normas “no se aplican solo a la creación y abrogación de todas las demás nor-
mas: regulan también su propia desaparición, presiden su propia muerte”31.
Así, las normas de creación de las normas supremas de un Estado, “forman la
armadura de la propia pieza fundamental del sistema de derecho y, en consecuencia,
del sistema entero, cuya unidad aseguran a través de sus transformaciones materiales.
Son,pues,elnúcleopermanente,elcentrojo–relativamente–delaConstitución”32.
Ahora bien, si las normas de procedimiento son superiores a las normas de fon-
do, entre esas normas aparece una que goza por sobre las demás de una suerte de
Segúnel autor, lanoción absoluta deconstitución se reerea la ideade totalidad
unitaria.Enesesentido,laconstitucióndesignaríaunmododeexistenciaconcreto(la
estructura global concreta de la unidad política y del orden social de un Estado pre-
ciso; una cierta forma de orden político y social o; el principio del devenir dinámico
de la unidad política, del proceso de formación y origen de esa unidad a partir de una
fuerza que la funda o actúa fundada en ella). Permitiría designar una ley fundamental
reguladora, es decir, un sistema unitario y cerrado de normas supremas y últimas.
28 C. Eisenmann, La justice constitutionnelle et la Haute Cour constitutionnelle d’Autriche,
Economica–PUAM,París–Marsella,1986(ed.de1928),p.3.
29 Ídem.
30 H. Kelsen, La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle), Re-
vue de droit public et de la science politique en France et à l’étranger, 1928, p. 204.
31 C. Eisenmann, op. cit., pp. 6-7.
32 Ibídem, p. 7.
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