Capítulo 9: El contrato de concesión de servicios públicos
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EL CONTRATO PÚBLICO
CAPÍTULO 9
EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS
PÚBLICOS
Introducción
§346. Presentación del tema — Una vez superado el a nálisis del régimen jurí-
dico del contrato público en general y del contrato administrativo en particular, los
autores han procurado clasificar las distintas modalidades concretas de la actividad
contratual del sector público, dada la heterogeneidad y diverso rég imen jurídico,
acudiendo para ello a d iversos criterios para su agrupamiento, así: el cronológico,
el objeto, la índole de la prestación, el origen de los medios económicos, el de la
regulación, etc.
En tal sentido observamos que de acuerdo con el DPEJ 1, clasificar hace refe-
rencia a «Ordenar o disponer por clases algo». Por su parte Domínguez Guillén2
señala que clasificar es simplemente ordenar o disponer por clases, categorías o
grupos en atención a cierto «criterio»; que las clasificaciones de la categoría del
contrato pretenden sistematizar al mismo sobre la base de ciertos criterios. Para
algunos pres enta un va lor inigualable para la comprensión de las figuras vigentes,
en tanto que para otros representa escasa utilidad práctica. Ahora bien, continúa
señalando que en el mundo del Derecho todo intento de clasificación tiene una
importancia práctica r elativa, mayormente didáctica o exposi tiva. Sin embargo, se
admite que la formulación de clasificaciones y categorías contractuales responden
al deseo de sistematizar la realidad según criterios de uniformidad, lo cual es natu-
ral e n cualquier actividad científica.
En efecto, el contrato nominado, sostiene Domínguez Guillén3, tiene una re -
gulación específica establecida en la ley, a diferencia del contrato innominado que
no la tiene. Es posible que la ley mencione y le dé nombre a determina do contrato
y no lo regule en cuyo caso será «innominado», por lo que no se atiende al hecho
intrascendente de que la ley le conceda un apelativo a un contrato, pues lo impor-
tante es que exista una disciplina o regulación legal. Mientras que los contratos
innominados son aquellos que no pueden clasi ficarse en categorías legales específi-
cas: por ej., los contratos de edición, suministro , exhi bición, función teatral, etc.
Respecto de los contratos atípicos, la ley no ha predispuesto una particular discipli-
1Real Academia Española-Centro General del Poder Judicial. Ob. cit., nota 82 [Fecha de la consulta
junio/2022].
2Domínguez Guillén, M.C. O b. cit., nota 90, 85 y 474.
3Domínguez Guillén, M.C. Ob. cit., nota 90, 481-482.
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JOSÉ ARAUJO-JUÁREZ
na y regulación, sus modalidades no son susceptibles de ser enumeradas en forma
exhaustiva y derivan en defin itiva de las cambiantes necesidades económicas. Se
afirma que los contratos atípicos son expresión de la autonom ía de la voluntad,
específicamente de la libertad contractual.
§347. Clasificación — Durante las últimas décadas, la acción pública se ha
caracterizado por un movimiento hacia la contractualización.Esta ampliación del
contrato afecta a tod os los ámbitos .Tradicionalmente, el Estado Constitucional re-
curre a contratos para la adquisición de bienes o servicios, la ejecución de obras o la
externalización de actividades de interés general o de servicio público dentro de su
jurisdicción. También utiliza el contrato para desarrollar el diálogo social en los
servicios, pa ra cooperar entre sí e incluso para producir normas 4.
Esta diversidad de objetos de los contratos celebrados por personas públicas
se refleja también e n una amplia variedad de fo rmas de contratación. Algun os son
nominados, otros son innominados y calificados como arreglos o pactos contractua-
les, calificación que determina el régimen jurídico de cada uno de ellos. En otras
palabras, los contratos del sector público no se sujetan a un único régimen jurídico,
sino que este obedece a una geometría variable dependiendo de cada subcategoría.
A tal efecto, señalábamos más ar riba, que García de Enterría5concluía que la
importancia real de la distinción entre los conceptos jurídicos de contratos adminis-
trativos y contratos de Derecho privado de la Administración pública, radicaba en
el hecho de que cada concepto remite a un «régimen jurídico diferente»; que por eso
la trascendencia de la distinción será mayor o menor según sea la distancia existen-
te entre ambos regímenes juríd icos.
Finalme nte, señalabamo s ta mbién que tales regí menes no son unitari os y
compactos, es decir, que no hay un solo régimen jurídico par a los contratos admi-
nistrativos y otro para los contratos de Derecho privado de la Adminis tración pú-
blica, sino varios regímenes jurídicos distintos a cada lado de la línea divisoria.
Dicho de otro modo, la distinción de regímenes jurídi cos se hace más por serie o
tipos de contra tos individualmente considerados, que por su calificación genérica
como administrativos o de Derecho privado de la Administración pública.
En esta línea de argumentación, según la s normas legales que regulan al con-
trato público se distin guirían: los contratos público s no minados y los contratos
públicos innominados. En otras palabras, por cuanto la d istinción alude a que la
regulación sea concreta o específica o no, se diferenciarían los contra tos públicos
nominados o innominados, también denominados contra tos públicos típicos y con-
tratos públicos atípicos.
Por tanto, los contratos público s «tí picos» son los que están expresamente
previstos y regul ados por la ley; en cambio, son contratos públicos «atípicos» los
que no tienen una regula ción legal propia, sino que surgen del tráfico jurídico y de
la autonomía negocial de las partes. Por tal razón, los contratos públicos atípicos
plantearían el problema de determinar el régimen jurídico aplicable cuando surge
algún conflicto entre las partes. Para conf igurar ese régimen jurídico habrá que
tener en cuenta: 1.º, los acuerdos que hayan establecido las propias partes; 2.º, las
normas generales reguladoras de las obligaciones y contratos; y por último 3.º, las
4Conseil d’État. Ob. cit., nota 150.
5García de Enterría, E., y Fernández, T.-R.Ob. cit., T. I, nota 6, 753.
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normas reguladoras de aquellos contratos públicos típicos que guarden una rela-
ción de analogía o proximid ad con el contrato público celebrado.
En mérito a lo ante rior, pro cederemos a an alizar sucesivamente dos d e los
contratos públicos nominados o típicos más relevantes, por cuanto su categorización
da buena cuenta de la configuración de un régimen jurídico homogéneo, como son:
1.º, el contrato de concesión de servicio público –capítulo 9—; y 2.º, el contrato de
interés público —capítulo 10—.
SECCIÓN 1.ª SISTEMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
A. Antecedentes
§348. Enunciad o — El origen de la concesión administr ativa, como figura
jurídico-administrativa está lig ado al del Derecho administrativo y, en con secuen-
cia, a la suerte evolutiva del Estado Constitucional moderno. En la configuración
actual, tanto estructural y funcional de la figura concesional administrativa, han
jugado un papel determinante los cambios sociales, culturales, económicos, políti-
cos, jurídicos e históricos en general, que propiciaron el surgimiento y evolución de
la moderna forma ción estatal y la del ineación de su marco jurídico característico (A.
Matilla Correa)6.
En sus orígenes, señala F, Burdeau7, la figura de la concesión administrativa se
oponía a dos categorías de operacio nes. De u n la do, a los sim ples p ermisos de
ocupación temporal del dominio público, como las que se acordaban para el estable-
cimiento de bañ os públicos; del otro, a los convenios que se limitaban a la ejecución
de una obra pública. Es as í c omo en el s iglo XIX, con la multiplicació n d e l os
ferrocarriles, los tranvías y el desarrollo del alumbrado público mediante el gas, el
término de concesión administrativa se hubo reservado para calificar las operaciones
que le conferían a una empresa, un derecho de ocupación temporal sobre una depen-
dencia del dominio público, en vista de construir una obra destinada o afectada a un
servicio público concreto. A lo largo del siglo XIX, la diferencia que se retuvo para
distinguir las concesiones administrativas de los contratos de obras públicas procedía
de que, a diferencia de estos últimos, aquellas le acordaban a la empresa contratista
un derecho de explotación de la obra construida. De ese hecho, la operación se
presentaba como esencialmen te contractual y ninguna consecuencia se hacía derivar
de que ella tenía por objeto la gestión de un servicio público.
Por tanto, en sus inicios la referencia jurídica al fenómeno que hoy con ocemos
particularmente como concesión de servicio público, es tuvo comprendido, esencial-
mente, en los marcos conceptuales y funcionales que entonces abarcaba el supuesto
de la concesión de de trabajos públicos o de ejecución de obra pública. Sin embargo,
el Conseil d’État no perseveró en esa línea de pensamiento. Pues tomó conciencia de
que e l eje u objeto principal de la concesión administrativa era mucho más que la
simple ejecución de obras públicas. No se trataba, por ej., de la construcción de una
vía, sino de la or ganización y ejecución regular, durante cierto tiempo, de un servi-
cio público de transporte. Má s que de una concesión de obra pública, era necesario
hablar de concesión de servicios públicos.
6Matilla Correa, A. (2018) . La Concesión Administrativa . Repúbl ica Domin icana, Libre ría Jurídic a
Internacional, 31.
7Burdeau, F. (1995). Histo ire du droit administratif. París, PUF, 282.
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