Capítulo 5. Tareas y desafíos teóricos de la teoría de la legislación y la argumentación legislativa
| Autor | Roberta Simões Nascimento |
| Páginas | 413-485 |
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Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
capítulo 5. tareas y desaFíos te óricos de la teoría de la
legislacióN y la argumeNta cióN legislativa
En la Parte I de esta obra, se hizo una amplia exposición del escenario
doctrinal sobre las teorías de la legislación y la argumentación legislativa
en España (capítulo 1) y en Brasil (capítulo 2), presentando los aspectos de
los autores más destacados que se dedicaron a los estudios sobre el tema. Ya
en aquel momento, se vio que las perspectivas teóricas expuestas, por más
acertadas y sosticadas que pudieran ser, dejaban algunos vacíos teóricos o
ignoraban aspectos importantes de la realidad y las prácticas legislativas.
Otro detalle bien denido —común a prácticamente todos los
planteamientos encontrados— fue la falta de atención a lo que sucede dentro
del Poder Legislativo y, sobre todo, la ausencia de reexión sobre unas pautas
de acción encaminadas a aumentar la racionalidad de los quehaceres del
propio Parlamento. Este décit de operacionalidad teórica puede atribuirse
a los respectivos sesgos de las perspectivas estudiadas, unas tendentes
a un escepticismo sobre las capacidades legislativas y otras, a un excesivo
idealismo.
En la Parte II, procedimos al análisis de dos estudios de casos relativos a
leyes sobre violencia contra la mujer en España (capítulo 3) y Brasil (capítulo
4), donde reejamos los momentos prelegislativo, legislativo propiamente
dicho y los acontecimientos ulteriores a la aprobación de las leyes. El objetivo
principal por el que reconstruimos las argumentaciones llevadas a cabo para la
aprobación de las referidas leyes fue el de revelar, además de los argumentos
utilizados, algunos problemas que surgen durante el proceso de elaboración
de las leyes —usando los ejemplos reales de las mencionadas leyes—, respecto
a las que la teoría y la doctrina no ofrecen un tratamiento adecuado.
Máxime a raíz de los estudios de la Parte II, se aclararon otros aspectos
relacionados con las prácticas legislativas, en particular, los elementos
contextuales que provocan una serie de complicaciones bastante difíciles de
superar en favor de una mayor racionalidad de los debates en el Parlamento.
De este modo, vimos, por ejemplo, que los debates ya llegan «muy
condicionados» y que las enmiendas parlamentarias, aunque las hubo en
los dos casos estudiados, tuvieron un espacio relativamente reducido de
actuación. La «limitación» se reere sobre todo a la aplicabilidad de las
modicaciones parlamentarias al aplicar el Derecho, pues se observó la
resistencia en el medio judicial, sobre todo en los primeros momentos tras la
aprobación de la ley. Con el paso del tiempo, hemos visto que la «oposición
judicial» fue disminuyendo.
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RobeRta SimõeS NaScimeNto
Sobre todo al comparar los debates en ambos países, pudimos percibir
que las prácticas brasileñas en materia de elaboración de las leyes aún dejan
mucho que desear. En el caso estudiado, por ejemplo, se detectaron problemas
graves relativos a la documentación de la argumentación legislativa (la
investigación tuvo que servirse de los audios de las comisiones y el pleno,
pues las notas taquigrácas y los diarios de las sesiones no registraron con
detalle los debates), la demora de la tramitación (el proyecto de ley brasileño
tardó un año más que su homólogo español), la superposición de actuaciones
(el proyecto brasileño pasó por diversas comisiones sin que de ello se sacara
más provecho que la mera repetición del trabajo), entre otras consideraciones.
A la luz de este panorama teórico y «práctico» y prestando especial atención
a la realidad brasileña, en la Parte III reexionaremos sobre algunas de las
insuciencias de las teorías de la legislación y la argumentación legislativa.
En el presente capítulo 5, se expondrán algunos temas pendientes que en los
que en el futuro deberían ahondar las perspectivas teóricas interesadas en los
temas legislativos, así como en sus respectivos límites. Se trata de una lista no
exhaustiva de tareas que, a nuestro juicio, deberían cumplir las teorías de la
legislación y la argumentación legislativa para ser más completas.
Con ello, enfatizamos que nuestro propósito no es agotar estos temas —ni
siquiera acercarnos a ello—, sino señalar algunas percepciones e impresiones
que, desde la óptica de esta obra, merecen más atención y desarrollo teórico.
La idea es elaborar una serie de cuestiones abiertas, incluso con alguna
provocación, para incentivar a más interesados a ocuparse de estas cuestiones.
Sin perjuicio de ello, puesto que una de las principales constataciones
de la investigación apunta a una clara insuciencia de los planteamientos
teóricos relativos a las teorías de la legislación y la argumentación legislativa,
la investigación no puede eludir al menos la tarea de señalar algunas de las
direcciones que, según creemos, debería seguir la construcción de una teoría
alternativa, más completa y global, sin dejar de incorporar los avances de las
teorías anteriores.
Este capítulo, por tanto, trata de cuestiones exclusivamente teóricas.
Por su parte, el capítulo 6 se reservará a las cuestiones más prácticas. Dado
el compromiso pragmático que asumimos ya en la introducción, en el último
capítulo se formularán sugerencias y propuestas de medidas concretas que el
Parlamento debería adoptar (se ha pensado más en el brasileño, pero podría
ser aplicable en otros países).
De este modo, en el sexto y último capítulo, se sugerirá la implementación de
algunas rutinas, reformas institucionales puntuales y pequeñas modicaciones
en la tramitación de los proyectos de ley, para alcanzar el ideal normativo de
más racionalidad en la argumentación legislativa y la legislación, sobre todo
de su producto nal, la ley.
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Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
5.1. NocioNes útile s para la teoría de la legis lacióN y la
argumeNtacióN legislat iva
Antes de entrar propiamente en la exposición de los vacíos teóricos
detectados y, después, en los límites de las teorías de la legislación y la
argumentación legislativa, conviene repasar y sintetizar algunos puntos clave
que la investigación ha revelado.
Gracias a la recopilación bibliográca de los autores estudiados en la Parte
I, comprobamos que las teorías de la legislación son un campo muy amplio,
cuyo objetivo principal es mejorar las formas de elaborar las leyes y que son
varios los caminos para lograrlo.
Podemos decir que, a lo largo del tiempo, las teorías de la legislación se
fueron especializando y, en ese sentido, surgieron otras herramientas además
de la más tradicional técnica legislativa. Esta última reúne el conjunto de
directrices encaminadas a mejorar el texto del proyecto de ley, la redacción
del borrador objeto del debate, tanto desde el punto de vista gramatical,
uniformizando el vocabulario, como respecto al ordenamiento jurídico. Es
decir, la técnica legislativa trabaja los niveles de racionalidad R1 (lingüística)
y R2 (jurídico-sistemática) de la teoría de Manuel Atienza.
Además de la rama de la técnica legislativa, las otras herramientas de
la teoría de la legislación estudiadas fueron la metódica legislativa y la
evaluación legislativa. La primera se centra en el momento anterior a la
redacción del proyecto de ley, a saber, el momento de la decisión legislativa.
En esencia, consiste en la llamada técnica de la checklist, en la que se formula
una serie de preguntas fundamentales cuya respuesta servirá para aclarar
los condicionantes de la legislación (cuál es el problema social que hay
que resolver, sus causas, de qué forma es viable actuar, etc.) y dilucidar los
contornos esenciales que han de tenerse en cuenta cuando se elabore el texto
propiamente dicho.
Como señalamos en la Parte I, ejemplos de preguntas de la técnica de la
checklist son, entre otras: 1) ¿es necesario aprobar una ley?; 2) ¿qué ocurre si
no se hace nada?; 3) ¿cuál es el objetivo que se persigue?; 4) ¿cuáles son las
alternativas disponibles?; 5) ¿cuáles son las causas del problema o la situación
que se pretende resolver?; 6) ¿cuáles son los instrumentos que permiten
conseguir, totalmente o con limitaciones justicadas, el objetivo perseguido?;
7) ¿cuáles son los costes?
Tan importante como la técnica legislativa (o tal vez más), la metódica
legislativa es una metodología para el proceso de toma de decisiones
normativas, que uniformiza la elaboración de los proyectos de ley (recordando
aquellos aspectos que no pueden olvidarse) y, de hecho, ayuda (en el fondo,
de forma sustancial con las respuestas necesarias) a adoptar la decisión
legislativa, de manera que nada escape a la consideración.
Algunas de las preguntas que se formula la metódica se dirigen a saber
cuáles son las consecuencias que se derivan de la medida legislativa, en una
especie de anticipación de los efectos de la legislación, lo que nos lleva hasta la
tercera gran herramienta de las teorías de la legislación, a saber, la evaluación
legislativa, que puede ser ex ante (prospectiva) o ex post (retrospectiva).
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