Capítulo 4. La argumentación legislativa sobre la violencia contra la mujer en Brasil
| Autor | Roberta Simões Nascimento |
| Páginas | 333-409 |
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Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
capítulo 4. la argumeNtacióN le gislativa soBre la violeNcia
coNtra la mujer eN Brasi l
En este capítulo, analizaremos la argumentación legislativa llevada a cabo
antes de la promulgación de la Ley núm. 11.340, de 7 de agosto de 2006, más
conocida como Ley Maria da Penha, en lo sucesivo, simplemente, LMP, para
compararla con el caso español.
Con esta nalidad, organizamos el estudio en ocho partes. Además de esta
breve introducción sobre el tema, se reconstruyen los antecedentes del debate
legislativo y la exposición de motivos (4.1), ya con algunas pinceladas críticas
sobre algunas de las argumentaciones que surgieron incluso antes de enviar
el proyecto de ley al Poder Legislativo.
Enseguida, se analizarán los términos de la propuesta original que se
sometió a debate (4.2), los detalles de la tramitación legislativa propiamente
dicha (4.3), el camino argumentativo recorrido para aprobar la ley (4.4) y los
contornos de la ley nal aprobada (4.5).
Dados algunos aspectos polémicos, ahondaremos en la argumentación
esgrimida durante la aplicación de la ley, tanto por los operadores jurídicos,
como por el Tribunal Supremo Federal, que tuvieron un peso determinante en
las prácticas que implicaban la ley objeto de nuestro estudio. En este apartado,
nos referiremos a los acontecimientos postlegislativos, en concreto, al control
de constitucionalidad y la evaluación de la innovación legislativa, así como a
la continuación de los debates y sus consecuencias (4.6). Todo ello rematado
con unas conclusiones parciales con las que recapitulamos los principales
aspectos de este caso (4.7).
Por último, en el apartado 4.8, compararemos las argumentaciones
legislativas del caso español, que se contienen en el capítulo anterior, y las del
brasileño, referidas a lo largo de este capítulo.
Antes de entrar propiamente en el análisis del tema, cumple señalar algunos
hitos importantes que nos ayudan a contextualizar el tema.
En 1979, Brasil se sumó a la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en ingles)1,
1 CEDAW – Convention on the Elimination of all Forms of Discrimination Against Women. Se
trata del primer tratado internacional que dispone de manera amplia sobre los derechos
humanos de la mujer. Entró en vigor el 3 de septiembre de 1981. El Congreso Nacional
brasileño lo aprobó mediante el Decreto Legislativo n.º 93, de 14 de noviembre de 1983. Se
raticó el 1 de febrero de 1984. Se promulgó mediante el Decreto n.º 89.406, el 30 de marzo
de 1984. El 30 de julio de 2002, el Decreto n.º 4.316 promulgó el Protocolo Facultativo a la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.
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convenio en virtud del que (arts. 1 a 6), los Estados parte se comprometen a
adoptar las «medidas apropiadas» para combatir las formas de explotación,
violencia y discriminación contra la mujer.
1979 también fue el año de la amnistía política en el país (Ley núm. 6.683,
de 28 de agosto de 1979) y, además, coincide con la celebración, los días
4, 5 y 8 de marzo, del primer gran congreso feminista2, el Congreso de la
Mujer Paulista, cuyos éxito y repercusión internacional dieron lugar a la
organización, al año siguiente, del II Congreso de la Mujer Paulista, con un
amplio abanico de temas: sexualidad, trabajo doméstico, aborto, medios
anticonceptivos, políticas de natalidad, discriminación en el mercado de
trabajo, salud, educación, guardería, violencia, lesbianismo y mujer negra.
Desde entonces, los encuentros pasaron a elegir las prioridades de la agenda
y, en aquel momento, se optó por la lucha contra la violencia doméstica y
contra el control de natalidad (es decir, en medio de la explosión demográca,
el movimiento defendía el libre arbitrio para tener hijos, sin perjuicio de los
programas de atención a la salud).
En ese segundo congreso, la cuestión femenina llegó a los partidos políticos
de izquierdas, donde se hizo patente el desacuerdo sobre la discusión de estos
temas, con el argumento de que dichas banderas podrían provocar «divisiones
en el seno de la clase obrera», satisfacían solo a «una élite de mujeres» y no
«entusiasmaban a las amplias masas femeninas» (TELES, 1993, pp. 117-123)3.
Sea como sea, el hecho es que el movimiento feminista brasileño denió la
lucha contra la violencia doméstica como una prioridad, en un ambiente de
redemocratización y de delicada coyuntura política, en el que se reivindicaban
agendas consideradas más «urgentes».
A nales de 1980, se observó el surgimiento de una importante organización
de concienciación y apoyo a las mujeres, SOS Mujer, que introdujo nuevas
prácticas en el movimiento feminista, que en ese momento ya no se limitaba
a discutir temas (elaboración de reivindicaciones) y prestaba unos servicios
mínimos, como atención, apoyo y orientación jurídica gratuita, por parte de
un grupo de voluntarias, que acogían y estaban en contacto con la realidad
de las mujeres que sufrían la violencia. La inspiración vino de organizaciones
semejantes que ya funcionaban en Inglaterra y Estados Unidos desde principios
de 1970, con la nalidad de estimular la solidaridad y la complicidad entre las
2 Excede de las pretensiones de esta obra discutir las cuestiones que rodean al feminismo.
Para lo que interesa en este momento, basta señalar, de forma escueta, que el feminismo
es al mismo tiempo una teoría, un movimiento social y una ética que propone una mayor
igualdad de género. Comprender esta forma de pensar y obrar como la pretensión de
las mujeres de imprimir a los hombres las opresiones a las que ellas están sometidas,
invirtiendo la lógica actual, o simplemente como lo contrario del machismo, es un error.
3 Para esta autora, este caso muestra la dicultad que tienen los partidos políticos
de incorporar los proyectos del movimiento feminista. A su juicio, además, fue la
participación de los partidos políticos de izquierdas la causa de la posterior escisión del
movimiento feminista en Brasil. Los partidos de derechas, al ser más conservadores, no se
implicaron con la agenda, sobre todo, porque no aceptaban algunas banderas especícas
(sobre todo, el aborto). De acuerdo con la autora, el movimiento no resistió a los intentos
opuestos de situar los debates «en el rumbo correcto» (TELES, 1993, pp. 126, 162).
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mujeres, con la idea de que la «emancipación» solo de lograría como resultado
de una experiencia colectiva (GREGORI, 1993, pp. 26, 49).
En 1985, se creó la primera comisaría de defensa de la mujer, en la ciudad
de São Paulo4. En paralelo, la actuación del movimiento feminista se fue
diseminando5. Surgieron otras organizaciones de mujeres militantes en varios
frentes, en particular, para la concienciación y el debate. No se llegó a elegir a
mujeres para el Legislativo, pero no por ello el movimiento feminista dejó de
estar presente en la Asamblea Constituyente que elaboró la Constitución de
1988 (PINTO, 2003, pp. 72 y ss.).
Según narra Céli Regina Jardim Pinto:
La presencia de militantes del movimiento feminista durante los trabajos
constituyentes y la capacidad que tuvieron de hacer presión, vencer
resistencias y hacer que se incorporaran sus exigencias al texto de la
Carta Constitucional reejan un fenómeno que no puede ignorarse.
Son formas alternativas de participación política que no pasan por la
representación. Actuar políticamente mediante presión organizada,
que incluso es capaz de hacer propuestas, fue una de las características
del movimiento feminista brasileño en la década de 1980. El caso de
la Asamblea Constituyente es particularmente interesante, pues no se
trataba de ninguna manera de un congreso constituyente feminista, ni
siquiera de un grupo feminista. Sin embargo fueron muchas las victorias
del movimiento. Estos éxitos fueron consecuencia de una estrategia de
movilización bien organizada que congregó a mujeres de todo el país,
llevó a Brasilia liderazgos regionales, promovió campañas y siguió
atentamente el desarrollo de los trabajos.
(...)
La movilización del movimiento feminista durante los preparativos
para la Asamblea Constituyente y los posteriores trabajos constituyentes
puede que sea uno de los mejores ejemplos en la entonces joven
democracia brasileña de organización de la sociedad civil con el objetivo
de intervenir directamente en el ámbito político. Hubo una red de
participación que involucró a cientos de pequeños grupos, feministas o
no, con expresión local, regional o nacional, mujeres con liderazgo en los
más diversos ámbitos, sindicalistas, políticas, académicas, líderes en el
movimiento de los sin tierra, etcétera. (...). (PINTO, 2003, pp. 76, 78-79)
4 La creación se produjo durante el gobierno de Franco Montoro, por iniciativa del entonces
Secretario de Seguridad Pública, Michel Temer. Según consta, la idea surgió después de
que este último hubiera recibido a un grupo de mujeres que se quejaba de la mala atención
que se recibía en las comisarías de policía (Temer criou primeira estrutura de defesa da
mulher em 1985. Portal Brasil, 27/05/2016. Disponible en:
br/governo/2016/05/temer-criou-primeira-estrutura-de-defesa-da-mulher-em-1985>.
Consultado el 29 de agosto de 2017).
5 Hay que aclarar que los caminos que recorre este movimiento no coincidieron
necesariamente con las cuestiones relacionadas con el reconocimiento de otras identidades
de género. Sobre este aspecto, véase el capítulo segundo de: EUGENIO, 2018.
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Entre las conquistas más importantes relativas a los derechos de la mujer,
se encuentran las siguientes disposiciones de la Constitución de 1988:
Art. 5º. (...)
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Constituição; (....)
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com
seus lhos durante o período de amamentação;
Art. 7º. (...)
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração
de cento e vinte dias;
XIX - licença-paternidade, nos termos xados em lei;
XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especícos,
nos termos da lei; (...)
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de
admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os
direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV,
bem como a sua integração à previdência social.6
Art. 189. (...)
Parágrafo único. O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao
homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil, nos termos
e condições previstos em lei.
Art. 226. (...)
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher. (...)
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao
Estado propiciar recursos educacionais e cientícos para o exercício desse direito,
vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições ociais ou privadas.
Además de los preceptos anteriores, que claramente consagran
reivindicaciones del movimiento feminista, desde su redacción originaria, el
art. 226.8 de Constitución de 1988 prevé que el Estado asegurará la asistencia
6 La Enmienda Constitucional n.º 72, de 2013, dio al apartado único del art. 7 la siguiente
redacción, que es la que está en vigor en la actualidad: «Parágrafo único. São assegurados
à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X,
XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas
as condições estabelecidas em lei e observada a simplicação do cumprimento das obrigações
tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os
previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência
social».
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a la familia en la persona de cada uno de los que la integran, creando
mecanismos para impedir la violencia en el ámbito de sus relaciones7. Esta
disposición tendrá especial importancia en el debate posterior.
El 9 de junio de 1994, la Asamblea General de la Organización de Estados
Americanos adoptó la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra la Mujer, más conocida como Convención de
Belém do Pará8. En virtud de su artículo 7, letras d) y e), los Estados partes
convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones,
políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer, en especial, medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de
hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de
cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad,
así como medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para
modicar o abolir leyes o reglamentos vigentes, o para modicar prácticas
jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la
violencia contra la mujer9, 10.
A lo largo de la década de 1980, las prácticas de SOS Mujer también fueron
importantes para dar a conocer las demandas mayoritarias relativas a la
cuestión de las mujeres. Los datos sobre la atención prestada fueron objeto
de análisis por parte de estudiosos y, gracias a ello, se denió el problema
social a partir de la demanda inmediata (denuncias a maridos y parejas en el
contexto doméstico). Estas eran las cuestiones más urgentes, aunque también
se detectaron problemas de otra naturaleza que no recibían el adecuado
tratamiento institucional (violencia sexual, acoso sexual, discriminación
sexual, violencia psicológica, etc.) (GREGORI, 1993; 2004).
En este mismo período, se intensicaron las conexiones internacionales
del movimiento feminista en Brasil que, a semejanza de sus equivalentes en
otros países de América Latina, fue tejiendo estrechos vínculos con el marco
internacional de derechos humanos (MELLO, 2017).
Además, sumado a los compromisos internacionales asumidos, en 2001, el
Estado brasileño fue condenado por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), mediante el Informe núm. 54/01, en el Caso 12.051, relativo
a Maria da Penha Maia Fernandes, por negligencia y omisión en relación con
la violencia doméstica, por la inecacia del sistema judicial brasileño en la
7 El original: «O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram,
criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações».
8 El Congreso Nacional aprobó la convención mediante el Decreto Legislativo n.º 107, de 31
de agosto de 1995. La promulgación fue mediante el Decreto n.º 1.973, de 1 de agosto de
1996.
9 En 1998, el informe de la Organización Mundial de la Salud (OMS) señalaba que «(...) la
violencia contra la mujer en el ámbito doméstico ha sido documentada en todos los países
y entornos socioeconómicos, y las evidencias existentes indican que su alcance es mucho
mayor de lo que se suponía» (apud TELES; MELO, 2003, p. 12).
10 En la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos de 1993, por primera vez, se
consignó en la Declaración y Plan de Acción de Viena que «Los derechos humanos de la
mujer y de la niña son parte inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos
universales» (párrafo 18).
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condena a Marco Antonio Heredia Viveiros, entonces marido de la víctima,
por los diversos delitos y violencia ejercida durante los años de convivencia
matrimonial11.
La denuncia, que en 1998 presentó junto con la propia Maria da Penha
Maia Fernandes el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) y
el Comité de América Latina y El Caribe para la Defensa de los Derechos de
la Mujer (CLADEM), tenía como telón de fondo la impunidad y la inecacia
del sistema judicial brasileño, que violaba los derechos humanos y los
compromisos asumidos internacionalmente por el país, por no haber, durante
más de quince años, adoptado medidas efectivas para juzgar y castigar al
agresor, aunque la víctima había presentado varias denuncias ante los órganos
competentes. El caso se consideró una evidencia del modo sistemático de
actuación en el tratamiento que se daba a estos temas relacionados con la
violencia doméstica y familiar.
Instado a manifestarse, Brasil no respondió a la denuncia ante la comisión.
Por primera vez en el ámbito del sistema interamericano de protección de
los derechos humanos, un caso de «violencia doméstica» llevó a la condena
de un país por la CIDH, que declaró la responsabilidad internacional del
Estado brasileño por el incumplimiento de las disposiciones de la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer (Convención de Belém do Pará).
Se formularon una serie de recomendaciones al país:
1. Completar rápida y efectivamente el procesamiento penal del responsable
de la agresión y tentativa de homicidio en perjuicio de la señora Maria
da Penha Fernandes Maia.
2. Llevar igualmente a cabo una investigación seria, imparcial y exhaustiva
para determinar la responsabilidad por irregularidades o retardos
injusticados que impidieron el procesamiento rápido y efectivo
11 De acuerdo con la denuncia interpuesta el 29 de mayo de 1983, Marco Antonio Heredia
Viveiros disparó con un arma de fuego por la espalda a Maria da Penha Maia Fernandes
mientras dormía, como resultado de la agresión la mujer sufrió una paraplejía irreversible
y traumas psicológicos. Tras el tratamiento médico y las cirugías a las que tuvo que ser
sometida por las heridas sufridas, al regresar a casa, en dos semanas, Marco Antonio
Heredia Viveiros intentó electrocutarla mientras se bañaba. Según las investigaciones,
todo fue premeditado por Marco Antonio Heredia Viveiros, quien hizo a Maria da Penha
Maia Fernandes rmar un seguro de vida y un contrato de compraventa de su vehículo.
Comprobada la autoría y materialidad de los hechos, la Fiscalía presentó la acusación
formal el 28 de septiembre de 1984. La sentencia de condena pronunciada por el tribunal
del jurado solo se dictó el 4 de mayo de 1991. Recurrida, el 4 de mayo de 1995, el tribunal
anuló en segunda instancia la resolución del tribunal del jurado. La defensa alegó que
las primeras agresiones a Maria da Penha Maia Fernandes habían sido cometidas por
ladrones que intentaban robar en casa. Un nuevo juicio con jurado se celebró el 15 de
marzo de 1996, que resolvió a favor de condenar de nuevo al marido a pena privativa de
libertad de diez años y seis meses. Se interpuso un nuevo recurso y, quince años después
de los hechos, el acusado aún no había sido juzgado de forma denitiva. La propia Maria
da Penha Maia Fernandes hace un relato detallado del caso en el libro titulado Sobrevivi...
posso contar (2010).
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del responsable; y tomar las medidas administrativas, legislativas y
judiciales correspondientes.
3. Adoptar, sin perjuicio de las eventuales acciones contra el responsable
civil de la agresión, medidas necesarias para que el Estado asigne a la
víctima adecuada reparación simbólica y material por las violaciones
aquí establecidas, en particular su falla en ofrecer un recurso rápido
y efectivo; por mantener el caso en la impunidad por más de quince
años; y por evitar con ese retraso la posibilidad oportuna de acción de
reparación e indemnización civil.
4. Continuar y profundizar el proceso de reformas que eviten la tolerancia
estatal y el tratamiento discriminatorio respecto a la violencia doméstica
contra las mujeres en Brasil.
4.a. Medidas de capacitación y sensibilización de los funcionarios
judiciales y policiales especializados para que comprendan la
importancia de no tolerar la violencia doméstica.
4.b. Simplicar los procedimientos judiciales penales a n de que puedan
reducirse los tiempos procesales, sin afectar los derechos y garantías
de debido proceso.
4.c. El establecimiento de formas alternativas a las judiciales, rápidas
y efectivas de solución de conicto intrafamiliar, así como de
sensibilización respecto a su gravedad y las consecuencias penales
que genera.
4.d. Multiplicar el número de delegaciones especiales de policía para los
derechos de la mujer y dotarlas con los recursos especiales necesarios
para la efectiva tramitación e investigación de todas las denuncias
de violencia doméstica, así como de recursos y apoyo al Ministerio
Público en la preparación de sus informes judiciales.
4.e. Incluir en sus planes pedagógicos unidades curriculares destinadas
a la comprensión de la importancia del respeto a la mujer y a sus
derechos reconocidos en la Convención de Belém do Pará, así como
al manejo de los conictos intrafamiliares.
Entre las consecuencias de la condena de la CIDH, además de la prisión
de Marco Antonio Heredia Viveiros, el 31 de octubre de 2002, cuando habían
transcurrido diecinueve años de los delitos cometidos, originó una ola de
medidas legislativas con la nalidad de contener la violencia doméstica.
Por ejemplo, se dictó la Ley núm. 10.778, de 24 de noviembre de 2003, que
estableció la obligación de comunicar, en el ámbito nacional, los casos de
violencia sobre la mujer que fuera atendida en servicios de salud públicos o
privados.
Más tarde, la Ley núm. 10.886/2004, incluyó el apartado 9 en el art. 129
del Código Penal, que creó un tipo cualicado de lesión corporal al que
llamó violencia doméstica, cuando el agente causare lesión a ascendiente,
descendiente, hermano, cónyuge o compañero, persona con quien conviva
o haya convivido, o prevaleciéndose de las relaciones domésticas, de
cohabitación u hospitalidad. Por la redacción del artículo, el delito puede
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cometerlo tanto el hombre como la mujer, siempre que existan las referidas
relaciones.
Técnicamente, la «violencia doméstica» representa una forma cualicada
de lesión corporal de naturaleza leve y una causa para el aumento de la pena
a lesión corporal grave o muy grave, pues el apartado 10, que introduce la
misma ley, determina el incremento de un tercio en la pena.
Por tanto, de estos elementos se desprende que, más que el clamor
público interno existente12, fue la presión internacional (compromisos
internacionales asumidos y, sobre todo, el juicio en el ámbito de la CIDH que
instó el movimiento feminista) el principal factor que estimuló la elaboración
de la Ley núm. 11.340, de 7 de agosto de 2006, para impedir la violencia
doméstica y familiar contra la mujer, conocida como Ley Maria da Penha (en
lo sucesivo, LMP).
Como veremos con más detalle en adelante, de hecho el ordenamiento
internacional inuyó en los contornos que asumió la protección legal
aprobada, en particular, la correlativa ley española (que hemos analizado en
el capítulo 3), aprobada tan solo dos años antes de la LMP.
En este contexto, no es necesario comentar el carácter fuertemente simbólico
de la Ley Maria da Penha, empezando por el propio nombre por el que se
12 Los movimientos feministas exigían, desde hace mucho tiempo, por ejemplo, que: «En la
Justicia brasileña, es frecuente que los asesinos de mujeres sean absueltos bajo la alegación
de defensa del honor. Según la jurista Florisa Verucci, “aunque la ley guarde silencio
y no contenga ninguna referencia a este tipo de atenuante, se han absuelto a muchos
hombres del delito alegando que lo habían cometido en legítima defensa del honor.
Este subterfugio fue creado por brillantes abogados, que ejercen como defensores de
numerosos acusados que, con ello, se libran de la cárcel, mancillando muchas veces de
forma execrable la memoria de las víctimas, haciendo que estas aparezcan como traidoras,
ineles, ninfómanas o lo que sea, transformaran al acusado en víctima y la víctima en
acusada”» (TELES, 1993, p. 132). Durante la década de 1990, los grupos se dedicaron a
mostrar, además de la violencia contra la mujer, «la connivencia» de la sociedad y las
autoridades constituidas, policiales y judiciales: «(...) Suelen tratarse las agresiones como
meras desavenencias familiares. Incluso se sugiere que la mujer denunciante debe haber
tenido alguna culpa para que el hombre reaccione con agresividad. “¿No será que no le
habías hecho la cena y él se enfadó?” o “¿No será porque sales a la calle en minifalda?” Este
tipo de comentarios son frecuentes en las comisarías de la policía, lo que no solo oprime
a la víctima sino que también incentiva al agresor. El tratamiento en el ámbito jurídico no
ha sido diferente. La defensa de los acusados se hace de la manera más sórdida, como,
por ejemplo, la de un abogado en el estado de Alagoas que solicitó la absolución del
acusado que golpeaba de muerte a su mujer con consideraciones del tipo: “En incidente
doméstico en el que el agente agredió a su pareja causándole heridas muy leves (...)
aconseja el interés social su absolución en vez de la condena”. Además, las autoridades
competentes insisten en fomentar la reconciliación. En ciertos casos, víctima y acusado
—casados o que convivían maritalmente— son llamados a la comisaría, antes de dar
inicio a la investigación policial, para que se reconcilien. No se piensa que una paliza a
la mujer puede transformarse en una escalada peligrosa de violencia, sobre todo, cuando
las agresiones se repiten, y que un homicidio podrá destruir denitivamente aquella
familia. Todo ese comportamiento forma parte de un juego en el que la connivencia de la
sociedad, la víctima y las autoridades converge para mantener el silencio, la impunidad y
la continuidad de la relación» (p. 133). Para una crítica sobre la construcción de la teoría
de la legítima defensa del honor, véase: GOMES, 2007, pp. 267-287.
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conoce, que carga la memoria de un único caso con la intención de simbolizar
la violencia sobre todas las mujeres.
4.1. los aNtecedeNtes y la exposicióN de motivos
En la estela de la mencionada condena al Estado brasileño ante la OEA,
en 2004, el Decreto núm. 5.030, de 31 de marzo, creó el Grupo de Trabajo
Interministerial con la nalidad de elaborar una propuesta de medida
legislativa y otros instrumentos encaminados a impedir la violencia doméstica
contra la mujer13.
La agenda de los debates en el seno del Grupo de Trabajo la dirigió un
conjunto de cinco organizaciones no gubernamentales (ONG) dedicadas a
la lucha contra la violencia doméstica sobre la mujer: el Comité de América
Latina y El Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer (CLADEM/
Brasil); Cidadania, Estudo, Pesquisa, Informação e Ação (CEPIA); Centro
Feminista de Estudos e Assessoria (CFEMEA); Instituto para Promoção da
Equidade (IPE) y THEMIS – Assessoria Jurídica e Estudos de Gênero. De
estas ONG partió el anteproyecto debatido que, con pocos cambios, el Poder
Ejecutivo remitió al Congreso Nacional y se convirtió en la LMP.
Aquí ya se siente la marcada inuencia del movimiento feminista, incluso
en la propia elección de la expresión «violencia doméstica y familiar» (y no
«violencia de género», por ejemplo, como se usó en el texto español)14.
De acuerdo con la Exposición de motivos (EM) núm. 16, de 16 de noviembre
de 2004, que acompañó al texto remitido al Congreso Nacional por el
Consorcio de Organizaciones no Gubernamentales Feministas, la propuesta
legislativa fue ampliamente debatida con representantes de la sociedad civil
y órganos directamente involucrados en la materia y fue objeto de diversas
declaraciones, debates, seminarios y talleres celebrados en diversos estados
de la federación. En los términos de la propia exposición de motivos:
3. Em março do corrente ano [2004], foi encaminhada pelo Consórcio de
Organizações Não-Governamentais Feministas proposta de anteprojeto de Lei
para subsidiar as discussões do Grupo de Trabalho Interministerial instituído
com a nalidade de elaborar proposta de medida legislativa para coibir a violência
doméstica e familiar contra a mulher.
13 El grupo de trabajo estaba integrado por un representante de cada uno de los siguientes
órganos: a) Secretaría Especial de Políticas para las Mujeres, de la Presidencia de la
República, a quien le correspondía la coordinación; b) Casa Civil de la Presidencia de
la República; c) Abogacía General de la Unión; d) Ministerio de Sanidad; e) Secretaría
Especial de los Derechos Humanos de la Presidencia de la República; f) Secretaría Especial
de Políticas de Promoción de la Igualdad Racial de la Presidencia de la República; y
dos representantes del Ministerio de Justicia, de los que uno procedía de la Secretaría
Nacional de Seguridad Pública. El grupo de trabajo desarrolló sus actividades hasta el
30 de septiembre de 2004, de acuerdo con la autorización del Decreto núm. 5.167, de 3 de
agosto de 2004.
14 Como ya hemos comentado, el uso de la expresión «de género» no es un consenso y, para
parte de los movimientos feministas, enmascara la violencia ejercida «sobre la mujer».
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4. A proposta foi amplamente discutida com representantes da sociedade civil e
órgãos diretamente envolvidos na temática, tendo sido objeto de diversas oitivas,
debates, seminários e ocinas.
Además, según este documento, la delimitación de las medidas a las
mujeres partió de la idea de que «la lógica de la jerarquía de poder en nuestra
sociedad no favorece a las mujeres», lo que justicaría que se adoptaran
acciones armativas encaminadas a «corregir desigualdades y a promover la
inclusión social (...), un tratamiento diferenciado que posibilite compensar las
desventajas sociales procedentes de la situación de discriminación y exclusión
a la que han sido expuestas».
El uso de esas expresiones deja entrever que la iniciativa legislativa se
considera una «acción armativa» (incluso, lo hizo expresamente en el
apartado 7 de la Exposición de motivos núm. 16/2004), es decir, una política
pública con el objetivo de promover el ideal igualitario, en su caso, la igualdad
de género. Este punto exige un breve inciso.
Como es sabido, las acciones armativas funcionan como una especie de
mecanismo de emergencia para promover la inclusión e integración social de
grupos minoritarios o la solución de conictos sociales. Se trata de un conjunto
de medidas temporales, que se adoptan para compensar una situación de
discriminación (que las políticas «generales» no consiguen eliminar) y con
un objetivo determinado, que suele ser la concreción de acceso a bienes y
derechos, como trabajo, educación, participación política, etcétera, por los
grupos hasta entonces marginalizados.
Es cierto que la discriminación de la mujer nunca llegó a transformarse en
una especie de odio colectivo, generalizado, tampoco propició el surgimiento
de organizaciones contrarias a las mujeres, por ejemplo, ni nunca hubo
formas de segregación de género positivamente legitimadas por el propio
Estado a través de leyes, resoluciones judiciales, etcétera15. Como señalamos
15 La idea de «acciones armativas» surgió en Estados Unidos, donde había un sistema
institucionalizado de discriminación racial, tanto por parte de la sociedad (incluso con
asociaciones como el Ku Klux Klan), como del propio Estado (por ejemplo, el Consejo
de Ciudadanos Blancos). Este contexto estaba legitimado desde nales del siglo XIX por
la teoría del «separados pero iguales» (separate but equal), que fundamentó la resolución
del Tribunal Supremo de aquel país en el caso Plessy c. Ferguson (163 U.S 537 1896).
La doctrina del «separados pero iguales» establecía una igualdad meramente formal, al
determinar que blancos, negros, oscuros y mulatos deberían convivir y tener idéntica
estructura, lo que propició la creación de reglas rígidas para el acceso a restaurantes,
vagones de trenes, asientos de autobús, colegios, teatros, relaciones interraciales, etcétera.
En el caso comentado, Homer Adolph Plessy, descendiente de negros (nieto), había
intentado embarcar en un vagón de tren exclusivo para uso de blancos. El conductor
del tren le ordenó que saliera y usase el vagón destinado a las personas de color. Ante
la negativa, le sacó por la fuerza del tren y fue detenido y condenado por desobediencia.
La resolución del Tribunal Supremo resolvió que eran constitucionales las leyes que
establecían la doctrina del «separados pero iguales» (SOUTO, 2015, pp. 65-72). Pasado
un tiempo, empezó a surgir un lento boicot a este tipo de segregación y el caso de Rosa
Parks, que se considera la mecha de un sutil movimiento antisegregacionista, se hizo
célebre. El 1 de diciembre de 1955, en Montgomery (Alabama), Rosa Parks se negó a ceder
el asiento en el que estaba a un hombre blanco que había subido al vehículo después
343
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
en el capítulo anterior, la asociación entre violencia y discriminación en el
caso de las mujeres es reciente. A pesar de que consideramos técnicamente
incorrecto el rótulo de «acción armativa» para el tratamiento penal dado,
estamos de acuerdo con el fondo, es decir, el contenido de las medidas. Tanto
la violencia, como la discriminación contra la mujer exigen reglas de combate
y tratamiento más amplias. Ello, por supuesto, con la debida supervisión de
sus efectos, con carácter temporal y destinadas a acelerar la igualdad de hecho
entre el hombre y la mujer.
En esta línea, por ejemplo, la Ley núm. 9.504/1997, que determina las
normas que rigen las elecciones, en el art. 10.3 (con redacción dada por la Ley
núm. 12.034, de 29 de septiembre de 2009) jó el porcentaje mínimo para las
candidaturas de cada sexo en el 30 por ciento y el máximo en el 70 por ciento,
lo que claramente beneció a las candidaturas femeninas, pues en la política
de partidos brasileña había un claro predominio masculino. No obstante,
medidas en este sentido aún son una excepción.
Dejando un poco de lado la discriminación en este sentido más amplio,
para entrar en el tema concreto de la violencia sobre la mujer, el hecho es
que los datos revelan que la brutalidad continua afectándolas a niveles
preocupantes16.
(y que, según consta, ni siquiera había mostrado la intención de sentarse) y desplazarse
a la parte posterior, donde por ley estaban señalados los asientos para los negros. Por
su conducta, fue detenida. En respuesta, Martin Luther King lideró una protesta en la
ciudad, durante a más de 382 días, en la que convocaba a la población afrodescendiente
(que representaban más de 3/4 de los usuarios) a no usar los autobuses públicos para
obligar a las autoridades a poner n a la segregación. En paralelo, el Tribunal Supremo
de Estados Unidos declaró en 1956 la inconstitucionalidad de las leyes segregacionistas
de Montgomery y Alabama. Esta fue la primera victoria del movimiento contra la
segregación. En este contexto, ya a nales de la década de 1960, la creación de programas
positivos fue la solución que se encontró para contener los ánimos de la población
segregada y demostrar «buena voluntad», frente a los indicios en aquel momento de que
se estaba produciendo un conicto civil de grandes proporciones en el país. Irónicamente,
esas medidas de carácter armativo no partieron de los movimientos negros, sino que
los idearon y pusieron en prácticas en uno de los sistemas más liberales del mundo y en
un momento de inminente conicto civil, al considerar que era necesario desarrollar una
sociedad más justa, democrática y humana, pero sin ninguna construcción teórica previa
(KAUFMANN, 2007, pp. 206-210).
16 Aún hoy estos números siguen siendo altos: de acuerdo con una investigación encargada
por el Foro Nacional de Seguridad, realizada por Datafolha, una de cada tres mujeres
ha sufrido algún tipo de violencia en 2016. Solo de agresiones físicas, la cifra llega a 503
mujeres por hora. Doce millones de mujeres, lo que representa el 22 % de las brasileñas,
sufrieron agresiones verbales. Otro 10 % sufrieron amenazas de violencia física; el 8 %,
violencia sexual; el 4 %, amenazas con un cuchillo o arma de fuego; el 3 % o 1,4 millones
de mujeres recibieron palizas o un intento de estrangulamiento; y el 1 % ha recibido al
menos un tiro. De acuerdo con el estudio, el 52 % de las mujeres que sufrieron alguna
forma de violencia guardaron silencio. Las mujeres con un elevado nivel de escolaridad
(educación secundaria o superior) y una renta elevada (por encima de los cinco salarios
mínimos) denuncian más casos, en comparación con las rentas y la escolaridad más bajas.
Las que más sufren son las más jóvenes (menos de 30 años). En el 61 % de los casos, el
agresor era un conocido. Pueden consultarse más datos en el estudio: Visível e invisível:
344
RobeRta SimõeS NaScimeNto
Desde el punto de vista estrictamente técnico, parece poco apropiado
considerar las medidas legislativas para luchar contra la violencia doméstica
e intrafamiliar contra la mujer como una política de acción positiva. En rigor,
el «mero» castigo de la violencia ejercida no da un tratamiento «privilegiado»
a la mujer, no hay ninguna «regalía» en el castigo de los agresores de las
mujeres.
En realidad, la lucha contra la violencia doméstica y familiar ejercida
contra la mujer es «lo mínimo» que se espera del Estado, un punto de partida
necesario, que viene antes de cualquier otra forma de inclusión social efectiva
de las mujeres. Pues, para acelerar en efecto la igualdad de hecho entre hombres
y mujeres, es necesario un mayor esfuerzo estatal, la adopción de un conjunto
de medidas, incluidas las acciones armativas durante el tiempo necesario
para lograr el ideal igualitario de los géneros. Si bien, categóricamente la LMP
no incluye ningún tipo de acción armativa que la haga merecedora de dicha
etiqueta.
Además, la violencia contra la mujer también se ejerce en otros ámbitos.
La LMP, como veremos con atención más adelante, crea mecanismos para
impedir la violencia ejercida solo en el ámbito doméstico. Insistimos en que
no es cualquier violencia que hace que se aplique la ley, cuyo ámbito de
protección se limita al contexto intrafamiliar, doméstico y procedente de una
relación afectiva o de convivencia. Aquí, parece haber habido una elección
estratégica de concentrarse en este tipo de violencia, con base en el dato
que ofrece la propia Exposición de motivos de que el 63 por ciento de las
agresiones físicas contra las mujeres tienen lugar en los espacios domésticos y
las cometen personas con las que las víctimas mantienen relaciones personales
y afectivas17.
En la Exposición de motivos también se esgrime la siguiente razón de la
delimitación: «13. La violencia doméstica pone las bases para que se estructuren
otras formas de violencia, que generan experiencias de agresividad en la
infancia y la adolescencia, origen de conductas violentas y desvíos psíquicos
graves»18.
Resulta una obviedad, pero debemos insistir en que las relaciones personales
(domésticas, familiares y de afectividad) no son las únicas que generan
agresiones físicas, verbales y una persecución pertinaz a las mujeres, pues
los colegios, las universidades, las calles y el trabajo también son escenarios
de violencia. Solo para ilustrar este último caso, podemos mencionar que los
salarios de las mujeres son entre un 15 y un 30 por ciento menores que los de
los hombres que ocupan el mismo cargo o incluso la constatación fáctica de
que las profesiones con más presencia femenina, en general, son las menos
a vitimização de mulheres no Brasil. Fórum Brasileiro de Segurança Pública, Datafolha
Instituto de Pesquisa, mar. 2017.
17 La Exposición de motivos mencionó los datos del estudio de la Investigación Nacional de
Muestra Domiciliaria (PNAD, por sus siglas en inglés) del Instituto Brasileño de Geografía
y Estadística (IBGE).
18 En el original: «13. A violência doméstica fornece as bases para que se estruturem outras formas
de violência, produzindo experiências de brutalidades na infância e na adolescência, geradoras de
condutas violentas e desvios psíquicos graves».
345
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
remuneradas. Argumentar que la «emancipación femenina» generó más
competencia en determinadas profesiones y que las mujeres «interrumpen
la carrera» (por causa de los hijos) con más frecuencia que los hombres no
puede justicar esa diferencia de salarios en una sociedad que promueve un
ideal igualitario.
Volviendo sobre el tema, parece que considerar las medidas de lucha contra
la violencia (doméstica y familiar) sobre la mujer como política armativa
diculta el mejor tratamiento de la cuestión, no solo por ser inadecuado, sino
sobre todo porque (el mero combate de esta forma de violencia) no es suciente
para acelerar la igualdad de hecho entre el hombre y la mujer, aunque sea un
importante punto de partida, una medida cuya necesidad nadie discute. Sin
embargo, son necesarias otras muchas previsiones.
Es decir, no signica que se esté armando que el problema no es grave
y no merezca ser resuelto. En realidad, como hemos dicho, es elemental y
presupuesto para las demás medidas. Lo que no se puede es creer que luchar
contra la violencia doméstica y familiar contra la mujer es suciente para
garantizar la igualdad real y, es en este sentido, que hicimos este inciso. No
obstante, los debates legislativos no tuvieron en cuenta este tipo de digresión
que acabamos de hacer. En Brasil, la discusión sobre si las iniciativas de la
LMP constituyen o no una acción armativa fue completamente ignorada en
todos los debates posteriores analizados.
Llamamos la atención sobre la elección de la expresión («acción armativa»),
aunque no haya tenido ninguna repercusión. También llama la atención que
la Exposición de motivos núm. 16/2004 haya evitado un discurso más duro
sobre el verdadero motivo de la ley: la violencia sobre las mujeres. Solo se
hizo referencia a las estadísticas sobre este tipo de violencia en un segundo
momento y, aun así, sin el tono que tal vez hubiera sido el necesario ante
una realidad de cuatro millones de mujeres agredidas por minuto, conforme
reconoce la propia Exposición de motivos núm. 16/2004.
A primera vista, el análisis de la exposición de motivos de la ley podría
parecer un mero detalle o preciosismo, ya que no tiene fuerza normativa. Sin
embargo, este documento reúne (o debería hacerlo) importantes elementos,
pues en cierto modo representa la forma cómo el Poder Ejecutivo asimiló las
demandas sociales, presentó la realidad (desde su punto de vista, como es
obvio) y fundamentó lo que juzga que es adecuado para atenderlas, con la
nalidad de someter este razonamiento a la apreciación del Poder Legislativo.
Desde un punto de vista ideal, por tanto, debería reejar las controversias y
los anhelos (o parte de ellos) existentes como situación política y social justo
antes de que la discusión se vuelva propiamente legislativa.
En este sentido, en la exposición de motivos reconoce de manera expresa
que la participación de los movimientos de mujeres es fundamental para la
elaboración de la propuesta, lo que muestra la fuerte articulación existente entre
el Estado y dichas organizaciones para la proposición del proyecto de ley.
Dada la naturaleza de la exposición de motivos, habría sido importante
la explicación, ya mencionada antes, del «ciclo» de la violencia, tanto para
concienciar a la sociedad, como para justicar la adopción de una política
pública por parte del Estado que supliera las necesidades social, física y
346
RobeRta SimõeS NaScimeNto
psicológica de las mujeres que sufren violencia. La mera explicación de
esta dinámica permite entender la hiposuciencia emocional en la que se
encuentra la mujer en estos casos, lo que hace del silencio y la inacción los
mayores cómplices de este tipo de violencia.
Esta es la realidad, el problema social, que justicaría la intervención del
poder público para garantizar los derechos humanos de las mujeres y crear
las condiciones necesarias para el efectivo ejercicio de dichos derechos, para
«protegerlas de toda forma de negligencia, discriminación, explotación,
violencia, crueldad y opresión» (art. 3.1 de la Ley Maria da Penha). Incluso, la
simple explicación de la dinámica de la violencia, alertando de sus primeras
señales, ya evitaría el sufrimiento de algunas mujeres.
Sin embargo, en vez de cumplir ese importante papel, en la mayor parte
de lo que resta de la exposición de motivos, el texto se limitó básicamente a
reproducir el contenido de los artículos de la propuesta, de forma prácticamente
literal, sin explicar o justicar las opciones normativas adoptadas.
Solo tras esa exposición de la propuesta legislativa, se pinceló el punto
que, tal vez, pueda considerarse el más controvertido del debate en torno a
la LMP: la cuestión procedimental, las reglas procesales, en particular las de
naturaleza penal, surgidas tras la promulgación de la Ley núm. 9.099/95, que
creó los juzgados especiales.
Este aspecto será objeto de una explicación detallada más adelante, por
lo que de momento solo señalamos que la exposición de motivos reeja el
dato de que el 70 por ciento de los casos que conocen los juzgados especiales
de lo penal trataban sobre violencia doméstica, con el problema de que,
como el objetivo de esta última ley no era atender dichos casos, no daba
una «(...) solución adecuada, puesto que los mecanismos utilizados para la
investigación y el juicio de los casos son limitados». Este es un tema que ha
tenido una gran relevancia en todos los momentos de la argumentación y que
se retomará más adelante.
En este fragmento de la exposición de motivos, por ende, se explica
la propuesta: el vacío normativo anterior y el (considerado precario)
funcionamiento de los juzgados especiales de lo penal, es decir, la inexistencia
de disposiciones legales y prácticas que dieran un tratamiento adecuado: «35.
A Justiça Comum e a legislação anterior também não apresentaram soluções para as
medidas punitivas nem para as preventivas ou de proteção integral às mulheres (...)».
En este punto, también se siente la inuencia de la norma española, la
Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género, que crea los juzgados con competencias mixtas.
Respecto esta inuencia, valga señalar también que la expresión «protección
integral» nunca se había usado en la legislación brasileña, no tiene sentido
y carece de signicado en el ordenamiento nacional, a diferencia de lo que
sucede en el caso español.
La exposición de motivos explica la dicultad procesal que existía en aquel
momento:
39. La conciliación es uno de los mayores problemas de los juzgados
especiales de lo penal, puesto que es la decisión que pone n al conicto,
347
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
la mayoría de las veces inducida por el conciliador. La regla suele ser la
conciliación con renuncia a la formalización de la acusación.
40. En caso de que no haya acuerdo, el Ministerio Fiscal propone la transacción
penal al agresor para que cumpla las condiciones equivalentes a la pena
alternativa para terminar el procedimiento (pena restrictiva de derechos
o multa). Si no es posible la transacción, el Ministerio Fiscal formula la
acusación formal y el procedimiento sigue el rito común del juicio hasta
la condena o absolución. Cabe resaltar que no se oye a la víctima, que no
opina sobre la transacción penal.
41. La presente propuesta mantiene la celeridad del rito previsto en la Ley
9.099/95, pero modica el procedimiento ante los juzgados especiales
de lo penal, dada la especicidad de los casos de violencia doméstica y
familiar sobre las mujeres.
42. Prevé, la introducción de una vista previa para que la víctima declare
antes ante el juez, por separado del agresor, y aunque la vista se enmarque
en el principio de mediación, en ningún caso, puede forzarse a la mujer
a la conciliación. Esta vista deberá dirigirla el juez o el mediador, que
ha de ser jurista profesional, debidamente acreditado en la carrera de
Ciencias Jurídicas y estar formado en cuestiones de género.
43. La presente propuesta también garantiza que la víctima esté acompañada
de abogado durante la vista, puesto que el artículo 68 de la Ley 9.099/95
solo concede esta prerrogativa al agresor.
44. Asimismo, el proyecto propone modicar la vista de instrucción y juicio
postergando la celebración de la transacción penal de la primera vista a
la segunda. El objetivo es poner a disposición del juez otras herramientas
más adecuadas y ecaces para solucionar la cuestión, como, por ejemplo,
remitir a las partes al equipo de atención multidisciplinar, realizar
pruebas periciales y adoptar medidas cautelares.
45. El proyecto prohíbe aplicar penas restrictivas de derechos de prestación
económica, cesta básica y multa, pues, en la actualidad, este tipo de pena
se suele aplicar en los juzgados especiales de lo penal en perjuicio de la
víctima y su familia.
En efecto, las iniciativas legislativas del Poder Ejecutivo suelen adoptar
la forma prioritaria de medida provisional (semejantes a los decretos leyes
en el ordenamiento jurídico español), que siguen un procedimiento sumario
en los términos del art. 62 de la Constitución de la República de 1988. Sin
embargo, al tratarse de una propuesta que afecta a materia penal, procesal
penal y procesal civil, la remisión al Congreso Nacional no puede hacerse
por esa vía, pues lo prohíbe expresamente el art 62.1 b) de la Constitución de
1988. Este puede haber sido el motivo por el que se solicitó la tramitación de
urgencia del art. 64 de la Constitución de la República de 1988.
No obstante, esta solicitud no fue de gran utilidad, pues, en la práctica, no
se cumplieron los plazos del art. 64 de la Constitución y tardó casi un año y
medio en aprobarse. En la parte nal de la exposición de motivos, se justica
el procedimiento solicitado de la siguiente forma:
348
RobeRta SimõeS NaScimeNto
50. La solicitud de tramitación especial en régimen de urgencia, en los
términos del artículo 64.1 de la Constitución Federal, para el proyecto de
ley presentado, se justica para cumplir las recomendaciones efectuadas
al Estado brasileño por el Comité para la eliminación de la discriminación
contra la mujer (CEDAW), del Plan de Acción de la IV Conferencia
Mundial sobre la Mujer (1995), de la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención
de Belém do Pará, 1994), del Protocolo Facultativo a la Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,
además de otros instrumentos de Derechos Humanos. Y, por último, por
el clamor existente en la sociedad de impedir la violencia doméstica y
familiar contra la mujer que hoy alcanza índices elevadísimos y poca
solución en el ámbito del Poder Judicial y otros poderes establecidos.
De este modo, el 3 de diciembre de 2004, el Poder Ejecutivo remitió el
referido proyecto de ley al Congreso Nacional, mediante el Mensaje núm.
782, de 24 de noviembre de 2004. Como ordena el texto constitucional en estos
casos, el procedimiento comenzó en la Cámara de los Diputados.
4.2. los coNtorNos del proyecto de ley remitido al parlameNto
Antes de abordar el análisis de la tramitación propiamente dicha, hay
que establecer los contornos originales del proyecto de ley presentado por
el Poder Ejecutivo. Aunque un poco engorrosa, es necesario hacer esta
exposición, tanto para la noción general de los términos de la versión original
debatida en el Poder Legislativo, como para comprender lo que cambió y lo
que se mantuvo durante la tramitación, respecto a lo que ya adelantamos que
la propuesta original sufrió algunas modicaciones importantes.
El texto que acompañó a la Exposición de motivos núm. 16/2004, contenía
47 artículos, distribuidos en 5 títulos: I) Disposiciones preliminares; II) De la
violencia doméstica y familiar contra la mujer; III) De la asistencia a la mujer
que sufre violencia doméstica y familiar; IV) De los procedimientos; y V)
Disposiciones nales.
Los cuatro artículos que integran las disposiciones preliminares tratan de
explicar el espíritu de la ley, a saber, la creación de mecanismos para impedir
la violencia doméstica y familiar contra la mujer, en los términos del art. 226.8
de la Constitución Federal y los tratados internacionales raticados por la
República Federativa de Brasil, así como la adopción de medidas para la
prevención, la asistencia y la protección de las mujeres que sufren violencia
(art. 1).
El artículo 2 establece que toda mujer, con independencia de la clase, raza,
etnia, orientación sexual, renta, cultura, nivel educativo, edad o religión, goza
de los derechos fundamentales inherentes al ser humano y se le garantizan las
oportunidades y facilidades para vivir sin violencia, preservar su salud física
y mental, así como su desarrollo moral, intelectual y social.
En el artículo 3 se señala el deber de la familia, la comunidad, la sociedad y
el Poder Público, en especial, de asegurar a la mujer las condiciones necesarias
para el ejercicio efectivo de los derechos a la vida, la salud, la alimentación, la
349
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
educación, la cultura, al deporte, al ocio, al trabajo, la ciudadanía, la libertad,
la dignidad, al respeto y la convivencia familiar y comunitaria, mediante
acciones encaminadas a garantizar los derechos humanos de las mujeres en el
ámbito de las relaciones domésticas y familiares para protegerla de toda forma
de negligencia, discriminación, explotación, violencia, crueldad y opresión.
El artículo 4 determina que en la interpretación de la ley se tengan en
cuenta los nes sociales a los que esta se destina y la condición peculiar de la
mujer que sufre violencia.
Ya en el título segundo, que tiene dos capítulos y tres artículos, como
disposición general que establece el alcance de la ley, el artículo 5 ja los
ámbitos de la violencia sobre la mujer y lo que se considera relación de género.
De acuerdo con el texto, congura violencia doméstica y familiar contra la
mujer cualquier acción o conducta, basada en la relación de género, que cause
la muerte o un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, que
se produzca: I – en el ámbito de la unidad doméstica, entendida esta como el
espacio de convivencia permanente de personas, con o sin vínculo familiar,
incluso cuando tengan carácter esporádico; II – en el ámbito familiar, entendido
como relaciones personales afectivas; III – en cualquier otra relación personal
afectiva en la que el acusado comparta o haya compartido o no el mismo
domicilio o residencia que la ofendida. Se consideran relaciones de género
las relaciones desiguales y asimétricas de valor y poder que se atribuyen a las
personas en función del sexo.
El artículo 6 establece que la violencia doméstica y familiar contra la mujer
es una forma de violación de los derechos humanos.
El artículo 7 ejemplica las formas de violencia doméstica y familiar
contra la mujer y las divide en cinco modalidades: física, psicológica, sexual,
patrimonial y moral. Se trata de uno de los artículos más relevantes de la ley
y cuya redacción original se mantuvo casi sin alteración en la versión nal.
El título tercero contaba con tres capítulos y cinco artículos. En él se
agrupan las medidas de asistencia a la mujer. En el artículo 8 comenzaba
la regulación de la política pública para impedir la violencia doméstica y
familiar contra la mujer, por medio de un conjunto articulado de acciones
gubernamentales y no gubernamentales de la federación, los estados, el
distrito federal y los municipios. Se detallaron las siguientes directrices: I –
integración operativa de órganos del Poder Judicial, el Ministerio Fiscal, la
Defensoría, Seguridad Pública, Asistencia Social, Salud, Educación, Trabajo y
Vivienda; II - la promoción de estudios e investigaciones, estadísticas y otra
información relevante, concerniente a las causas, consecuencias y frecuencia
de la violencia doméstica y familiar contra la mujer, para la sistematización
de datos, que han de unicarse en el ámbito nacional, así como la evaluación
de los resultados de las medidas adoptadas; III - la observancia, en los medios
de comunicación social, de los valores éticos y sociales de la persona y la
familia, para coartar los papeles estereotipados que legitimen o agraven la
violencia doméstica y familiar; IV - la implementación de centros de atención
multidisciplinaria para las personas que sufran la violencia doméstica y
familiar, a n de agilizar y garantizar la atención integral a las mujeres; V
- la implantación de una atención policial especializada para las mujeres;
VI - la realización de campañas educativas, encaminadas a prevenir la
350
RobeRta SimõeS NaScimeNto
violencia doméstica y familiar contra la mujer y la difusión de esta Ley y los
instrumentos de protección de los derechos humanos de las mujeres; VII - la
celebración de convenios, protocolos, pactos, actas y otros instrumentos entre
la federación, los estados, el distrito federal y los municipios para fomentar
la creación de asociaciones entre sí o con entidades no gubernamentales, con
el objetivo de implementar programas para la erradicación de la violencia
doméstica y familiar contra la mujer, así como la capacitación permanente de
los integrantes de los órganos referidos en el inciso I de este artículo; VIII - la
capacitación permanente de los integrantes del Poder Judicial, del Ministerio
Fiscal, la Defensoría Pública, la Policía Civil, así como de los profesionales de
la salud, la educación, la asistencia social, entre otros; IX - la promoción de
programas educativos formales y no formales que difundan valores éticos, el
ilimitado respeto a la dignidad del ser humano y los derechos de las mujeres;
y X – el favorecer en los currículos escolares, de todos los niveles, la inclusión
de contenidos sobre derechos humanos, igualdad de género y violencia
doméstica y familiar contra la mujer.
Todo esto se mantuvo, en esencia, en la redacción nal aprobada.
Aún como disposición programática, el artículo 9 establece que la asistencia
social a las mujeres que sufren violencia doméstica y familiar deberá prestarse
de forma articulada, de emergencia o no, según los principios y las directrices
previstos en la Ley Orgánica de Asistencia Social, en el Sistema Único de
Salud, entre otras normas pertinentes.
El artículo 10 y siguientes tratan de la atención que presta la autoridad
policial. No se utilizó la mejor técnica legislativa, la forma verbal elegida no
fue, en denitiva, la más clara. Se determinó que en los supuestos de violencia
familiar o doméstica contra mujeres, o ante la eminencia de que esta va a
producirse, deberá informarse de inmediato a la autoridad o al agente policial
para que se persone en el lugar, la misma medida se aplicará cuando se
incumpla una medida cautelar impuesta por el juez (párrafo único). Además,
la norma parece obvia: si se llama a la autoridad policial, esta deberá acudir
al lugar de la emergencia.
En los términos del artículo 11, para atender a la mujer que sufre violencia,
la autoridad o el agente policial adoptará las siguientes medidas: I - trasladar
a la ofendida hasta el hospital, centro de salud o instituto médico legal; II
– trasladar a la ofendida y sus dependientes cuya vida esté en riesgo a un
lugar seguro o refugio; III – asegurarse de que la ofendida pueda recoger sus
pertenencias del lugar donde se hayan producido los hechos o del domicilio
familiar; IV – informar a la ofendida del horario y el lugar para comparecer
en la comisaría, en caso de que no sea posible atenderla de forma inmediata;
V - informar a la ofendida de los derechos que le reconoce la ley, así como de
los servicios públicos y privados disponibles; y VI – garantizarle protección
policial en caso necesario.
Siguiendo con las atribuciones de la autoridad policial, el artículo 12
determina que, en todos los casos de violencia doméstica y familiar contra la
mujer, una vez determinado el hecho, la autoridad policial deberá adoptar,
de inmediato, los siguientes procedimientos, además de aquellos ya previstos
en el código de procedimiento penal y la Ley núm. 9.099, de 26 de septiembre
de 1995: I – tomar todas las pruebas que sirvan para el esclarecimiento de
351
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
los hechos y sus circunstancias; II – oír a la ofendida; III – oír al inculpado y
a los testigos; IV - ordenar que se proceda al examen del cuerpo del delito y
ordenar las pruebas periciales necesarias; V - averiguar la vida anterior del
inculpado, desde el punto de vista individual, familiar y social, su actitud y
estado de ánimo antes y después del hecho y durante este, así como cualquier
otro elemento que contribuya a analizar su temperamento y carácter; VI
- ordenar la identicación del inculpado y hacer que se aporte a los autos
sus antecedentes penales; y VII – remitir a la autoridad judicial el expediente
incoado. En un nuevo fallo de técnica legislativa, el artículo 12 en la versión
original contenía un primer apartado, en vez del párrafo único, que establecía
que, cuando fuera necesario para la conservación de las pruebas, debería ser
prioritario remitir a la ofendida al examen del cuerpo del delito.
El artículo 13 inaugura el título cuarto, que tiene 24 artículos distribuidos en
ocho capítulos, que se dedican a los procedimientos. Ordenaba la aplicación
supletoria de los códigos de procedimiento penal y civil y de la Ley núm.
9.099, de 26 de septiembre de 1995, en lo que no estuviera en conicto con el
procedimiento establecido en la propia ley para el proceso, juicio y ejecución
de las causas civiles y penales en los que se caracterice la violencia doméstica
y familiar contra la mujer. Este artículo se modicó durante la tramitación
parlamentaria.
El artículo 14 trata del equipo de atención multidisciplinaria, que deberá
estar integrado por profesionales especializados en los ámbitos psicosocial,
jurídico y sanitario. A este equipo, ya en los términos del artículo 15, le compete,
entre otras atribuciones que le reserve la legislación local, proporcionar
información por escrito a la autoridad judicial, al Ministerio Fiscal y la
Defensoría Pública, mediante informes o verbalmente durante las vistas, así
como desarrollar trabajos de consejo, orientación, remisión, prevención, entre
otros, con garantías de libre manifestación desde el punto de vista técnico.
En virtud del artículo 16, en los casos cuya complejidad exija una
evaluación más profunda, dicho equipo podrá aconsejar la participación de
un profesional especializado en un determinado ámbito, de acuerdo con lo
que determine la autoridad judicial.
Conforme al artículo 17, el Poder Judicial, al elaborar su propuesta
presupuestaria, podrá destinar recursos a la creación y el mantenimiento del
equipo de atención multidisciplinaria. Aquí, la elección cuidadosa del verbo
(poder) se libra de una eventual alegación de inconstitucionalidad en virtud
del principio de separación e independencia de los poderes, de acuerdo con el
art. 2 de la Constitución de 1988 («Art. 2º São Poderes da União, independentes e
harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário»).
El artículo 18 autoriza al Ministerio Fiscal a intervenir en las causas civiles y
penales de las que no sea parte, cuando se caracterice la violencia doméstica y
familiar contra la mujer. En estos casos, si es necesario, el artículo 19 le faculta
para: I – solicitar la fuerza policial y la colaboración de los servicios públicos
de salud, educación, asistencia social y seguridad, entre otros; II - scalizar los
establecimientos públicos y privados de atención a la mujer que sufre violencia,
de que trata esta Ley, y adoptar de inmediato las medidas administrativas o
judiciales respecto a cualesquiera irregularidades constatadas.
352
RobeRta SimõeS NaScimeNto
El artículo 20 determina que, en todos los actos procesales, la mujer que
sufre violencia doméstica y familiar deberá estar acompañada de abogado o
defensor público. Y el artículo 21 garantiza a toda mujer que sufre violencia
doméstica y familiar el acceso a los servicios de defensa pública o de asistencia
jurídica gratuita, de acuerdo con la ley, mediante una atención especíca y
humanizada en el juzgado competente, las comisarías de policía y los centros
de atención de las defensorías públicas.
El artículo 22 inaugura el capítulo dedicado a las medidas cautelares. De
acuerdo con la propuesta, las concederá el juez, mediante solicitud de la
autoridad policial, a instancia del Ministerio Fiscal, la Defensoría Pública,
la ofendida o de quien tenga capacidad para representarla. En virtud del
apartado 1, podrán concederse con independencia de audiencia de las partes.
La ofendida podrá solicitarlas de forma oral y no será necesaria la presencia
de abogado (apartado 2). A la luz del apartado 3, estas se aplicarán de forma
separada o acumulada, y podrán sustituirse en cualquier momento por otras
más ecaces, siempre que con ello no se violen o amenacen los derechos
reconocidos.
En los términos del artículo 23, el juez podrá, a instancia de parte o del
Ministerio Fiscal, conceder nuevas medidas cautelares o revisar las ya
dictadas, si lo juzga necesario para proteger a la ofendida, sus familiares y
patrimonio.
En razón del artículo 24, en cualquier fase de la investigación policial o
la instrucción penal, el juez podrá decretar la prisión preventiva, de ocio,
a instancia del Ministerio Fiscal o de la ofendida, o mediante solicitud de la
autoridad policial. El juez podrá revocar la prisión preventiva si, durante el
proceso, se demuestra la falta de motivo que la justique, así como decretarla
de nuevo, si sobrevienen razones que la justiquen (apartado único).
El artículo 25 determina que deberán noticársele a la ofendida los actos
procesales relativos al acusado, en particular los relativos al ingreso y la salida
de la prisión, sin perjuicio de la noticación al abogado o al defensor público.
En el artículo 26 se ejemplican las medidas cautelares que el juez podrá
imponer al acusado, en conjunto o de manera individual, cuando se constate
la existencia de violencia doméstica y familiar contra la mujer: I – suspensión o
restricción del porte de armas, comunicándoselo al organismo competente, en
los términos de la Ley núm. 10.826, de 22 de diciembre de 2003; II – alejamiento
del hogar, domicilio o lugar donde conviva con la ofendida, pudiéndose
ser remitido al programa de seguimiento psicosocial, cuando exista, o a un
tratamiento similar; III – prohibición de determinadas conductas, entre ellas:
a) acercarse a la ofendida, sus familiares y los testigos; b) comunicarse por
cualquier medio con la ofendida, sus familiares y testigos; IV – prohibición
de acudir a los lugares que el juez estime conveniente para preservar la
integridad física y mental de la ofendida; V – restricción o suspensión de las
visitas a los dependientes menores, sujeta a la evaluación del acusado por
parte de un equipo de atención multidisciplinaria o servicio similar; y VI –
prestación de alimentos provisionales.
Las medidas cautelares impuestas al acusado no impiden que se puedan
aplicar otras previstas en la legislación en vigor siempre que la seguridad
353
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
de la ofendida o las circunstancias así lo exijan (apartado 1). En el supuesto
del inciso I (suspensión o restricción del porte de armas), si el acusado es
policía o miembro de las Fuerzas Armadas, el juez comunicará al organismo,
corporación o institución pertinente, la suspensión o la restricción del porte
de armas y será el superior inmediato del acusado el encargado de cumplir
la orden judicial, bajo apercibimiento de desobediencia, en los términos del
artículo 330.2 del Código Penal. El apartado 3 autoriza que, para garantizar
la efectividad de las medidas cautelares, el juez podrá solicitar en cualquier
momento la asistencia de la fuerza policial.
El artículo 27 trata de las medidas cautelares de protección a la mujer que
sufre violencia. El juez podrá, cuando sea necesario: I – remitir a la mujer
que sufre violencia y sus dependientes a un programa ocial o comunitario
de protección, así como a los servicios de atención integral a la salud de
las mujeres; II - ordenar la reconducción de la mujer y sus dependientes
al respectivo domicilio, tras el alejamiento del acusado; y III – ordenar el
alejamiento de la ofendida del hogar, sin perjuicio de sus derechos relativos a
bienes, la custodia de los hijos y alimentos.
El artículo 28 señala una lista (no taxativa) de las medidas de protección
patrimonial de los bienes de la sociedad conyugal y de aquellos que sean
propiedad privativa de la mujer. El juez podrá ordenar con carácter de
urgencia las siguientes medidas, entre otras previstas en la ley: I – restitución
de los bienes que el acusado haya sustraído ilegalmente a la ofendida; II –
prohibición temporal de celebrar actos y contratos de compraventa y alquiler
de propiedades en común, salvo excepcionalmente mediante resolución
judicial en contrario; III – revocación de los apoderamientos que la mujer
haya otorgado al acusado; y IV – indemnización por daños y perjuicios por
los gastos derivados de los actos de violencia doméstica y familiar contra la
mujer. A los efectos de los incisos II y III, el juez deberá ociar al registro
competente (apartado único).
El artículo 29 establece el procedimiento en los juzgados especiales de lo
penal. En la propuesta original, se determinó que al proceso, juicio y ejecución
de los delitos que sean competencia de los juzgados especiales de lo penal en
los que se haya caracterizado violencia doméstica y familiar contra la mujer
se aplique la Ley núm. 9.099, de 26 de septiembre de 1995, en lo que no esté en
conicto con lo determinado en esta Ley.
De acuerdo con el artículo 30, la acción penal será pública previa autorización
por parte de la víctima para que se formalice la acusación.
En virtud del artículo 31, al recibir el expediente incoado por la autoridad
policial, en el que se imputa la comisión del delito de violencia doméstica y
familiar contra la mujer, el juez deberá sin demora ordenar la vista previa.
Se prohibió la citación o la noticación de la persona que cometió la agresión
a través de la ofendida (apartado 1). Se determinó que en la vista previa,
presente el Ministerio Fiscal, deberán comparecer la ofendida y el acusado,
acompañados de sus respectivos abogados (apartado 2). Si la ofendida
comparece sin abogado, se le garantizará la asistencia judicial gratuita, en los
términos de la ley (apartado 3).
354
RobeRta SimõeS NaScimeNto
El artículo 32 prevé que la mediación, en los casos de violencia doméstica
y familiar ejercida sobre la mujer, la dirija el juez o el mediador, debidamente
habilitado mediante carrera superior, con formación en violencia doméstica y
familiar c ontra la mujer (apartado 1). Bajo apercibimiento de responsabilidad,
en conformidad con la ley, en ningún caso la mujer ofendida víctima de
violencia doméstica y familiar podrá ser obligada, directa o indirectamente,
a la conciliación (apartado 2). Si no hay mediación, se dará a la ofendida la
posibilidad de autorizar de forma verbal la formalización de la acusación, de lo
que se levantará acta (apartado 3). El hecho de que no ejerza este derecho en la
vista no implica su decaimiento, que podrá ejercerlo en el plazo previsto en la ley
(apartado 4). En este caso, el plazo de caducidad solo comienza a contar desde la
fecha de la vista previa en la que hubiera sido citada personalmente la ofendida,
debiendo constar dicha advertencia de manera expresa en la cédula de citación
(apartado 5). La retractación o la renuncia a que se formalice la acusación solo se
considerará válida tras su raticación en la vista (apartado 6).
El artículo 33 determina que, ejercido el derecho a autorizar la formalización
de la acusación, el juez tomará declaración a la ofendida, por separado, y a
continuación al acusado, siendo posible el careo.
De conformidad con el artículo 34, el juez remitirá el caso al equipo de
atención multidisciplinar o a centros de atención similares y, además, podrá
ordenar que se efectúen las pruebas periciales que estime pertinentes.
El artículo 35 regula la vista de instrucción y juicio. Autorizada la
formalización de la acusación, si no se produce el sobreseimiento y archivo de
la causa, el Ministerio Fiscal podrá proponer la aplicación inmediata de pena
restrictiva de los derechos, en los términos que se determinen en la propuesta.
El apartado 1 impide que se pueda formular esta propuesta si se demuestra: I –
que el acusado ha sido condenado, por la comisión de delito, a pena privativa
de libertad, mediante sentencia rme; II – que el acusado se ha beneciado con
anterioridad, en el plazo de cinco años, de la aplicación de pena restrictiva o
multa, en los términos de este artículo; III - que los antecedentes, la conducta
social y la personalidad del acusado, así como los motivos y las circunstancias,
no indican que sea necesaria y suciente la adopción de la medida; IV – que
el acusado ha incumplido las medidas cautelares que se le hayan impuesto.
Al proponer transacción penal, el Ministerio Fiscal considerará los elementos
presentados por el equipo de atención multidisciplinar y los antecedentes del
acusado (apartado 2). La propuesta que haya sido aceptada por el acusado y
su defensor, se someterá a la valoración del juez (apartado 3).
El artículo 36 prohíbe la aplicación, en los casos de violencia doméstica y
familiar contra la mujer, de las penas restrictivas de derechos (que sustituyen
la pena de privación de libertad) de prestación económica, cesta básica y
multa.
El artículo 37 establece que, si no es posible la transacción penal, el Ministerio
Fiscal formulará de inmediato la acusación oral y se seguirá el procedimiento
con la vista de instrucción y juicio, debiendo constar en la cédula de citación
del autor del hecho dicha advertencia, así como la necesidad de proponer los
testigos cinco días antes de la celebración de la vista, en caso de que pretenda
que declaren.
355
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
En el artículo 38 da comienzo al título quinto, las disposiciones nales.
Se autorizó la creación de la jurisdicción y juzgados especiales de violencia
doméstica y familiar contra la mujer, con competencias civiles y penales, cuya
estructura competería establecer al Poder Judicial. Mientras no se estructuren
la referida jurisdicción y juzgados, los delitos relativos a la violencia doméstica
y familiar contra la mujer se resolverán de acuerdo con lo previsto en la propia
ley y la legislación procesal pertinente.
El artículo 39 autorizó la creación de centros de rehabilitación para los
acusados y de atención a la mujer que sufre violencia doméstica y familiar, en
los términos que se prevean en la legislación local.
El artículo 40 estableció la competencia de la federación, el Distrito Federal,
los estados y los municipios para promover la adaptación de sus órganos y
sus programas a las directrices y los principios establecidos en la ley.
Conforme al artículo 41, la defensa de los intereses y derechos previstos
en la ley podrá ejercerla, junto con la ofendida, el Ministerio Fiscal o las
asociaciones de defensa de la mujer, que estén regularmente constituidas
desde hace al menos un año, de conformidad con la Ley Civil.
El artículo 42 determina que se incluyan en las bases de datos de los
organismos ociales las estadísticas sobre la violencia doméstica y familiar
contra la mujer. Incluso los casos que aún no hayan sido juzgados, constarán
en un registro especíco, cuyo acceso se reserva a la autoridad judicial y al
Ministerio Fiscal (art. 43) y compete a la jurisdicción y los juzgados especiales
de violencia doméstica su respectiva creación (apartado 1) y, mientras estos
no se hayan estructurado, a la jurisdicción penal y los juzgados especiales de
lo penal.
El artículo 44 prevé que se establezcan dotaciones presupuestarias
especícas, en cada ejercicio nanciero, para la implementación de las
medidas establecidas en la ley.
El artículo 45 consagra que las obligaciones previstas en la ley no excluyen
otras derivadas de los principios en ella adoptados.
nuevo supuesto de prisión preventiva: cuando el delito implique violencia
doméstica y familiar contra la mujer, cualquiera que sea la pena aplicada.
Por último, el artículo 47 establece que la ley entra en vigor el día de su
publicación.
El proyecto de ley que salió del Poder Ejecutivo incorporaba la gran
mayoría de las propuestas del consorcio, en concreto todo lo que se refería a la
idea de una ley especíca, el concepto de violencia, los principios protección
a la mujer, etcétera.
Sin embargo, hubo dos cuestiones que desagradaron especialmente al
movimiento feminista: la primera, que se mantuviera la aplicación de la
Ley núm. 9.099/95 en estos casos; y la segunda, respecto a la creación de los
juzgados especiales de violencia doméstica que, en vez de crear un juzgado
único (civil y penal), se mantuviera la dinámica propia de los juzgados
especiales de lo penal (CALAZANS; CORTES, 2011, p. 47).
356
RobeRta SimõeS NaScimeNto
4.3. la tramitacióN eN el poder legisl ativo
Antes de entrar propiamente en la argumentación relativa a la propuesta
presentada, hay que exponer algunos detalles concernientes a los aspectos
formales del proceso de elaboración de la LMP. El conocimiento de las fechas,
los intervalos entre un acontecimiento y otro y el camino recorrido en las
cámaras legislativas ofrece una nueva dimensión sobre el debate entablado.
De hecho, es relevante conocer las comisiones por las que pasó el proyecto
de ley, las cuestiones sobrevenidas, los requerimientos, las eventuales
obstrucciones reglamentarias y, sobre todo, el tiempo de «maduración» de los
debates. En denitiva, estos son elementos que deben tenerse en cuenta para
analizar lo que sucedió en el seno del Poder Legislativo.
Siguiendo el procedimiento que marca el art. 64 de la Constitución de
1988, la tramitación empieza en la Cámara de los Diputados. En esta cámara
legislativa, el proyecto de ley recibió el número 4.559, de 2004, se leyó en el
Pleno celebrado el 3 de diciembre de 2004 y, el 13 de diciembre de 2004, se
ordenó su remisión a la Comisión de Seguridad Social y Familia (CSSF); la
Comisión de Finanzas y Tributación (CFT); y la Comisión de Constitución y
Justicia (CCJC), de forma sucesiva y con carácter de urgencia.
En la primera, la Comisión de Seguridad Social y Familia (CSSF), el 15 de
febrero de 2005, se nombró como ponente a la diputada federal Jandira Feghali
(PCdoB-RJ), que, el 10 de marzo de 2005, presentó el Requerimiento núm. 183,
en el que convocaba para la celebración de la consulta pública con el objetivo
de «debatir el Proyecto de ley 4.559, de 2004, que crea mecanismos para
impedir la violencia doméstica y familiar contra la mujer». Este requerimiento
se aprobó el 16 de marzo de 2005. El 31 de marzo de 2005, se adjuntaron al
Proyecto de ley núm. 4.559, de 2004, los proyectos de ley núm. 4.958 y núm.
5335, ambos de 2005 del diputado Carlos Nader (PL-RJ).
El 14 de marzo de 2005, cuenta el movimiento feminista19, el consorcio
organizó un debate con otras entidades de mujeres e invitó a la ponente,
que participó en el encuentro donde le explicaron la propuesta original del
consorcio y las modicaciones que sufrió en el Poder Ejecutivo para tomar
la forma del Proyecto de ley núm. 4.559, de 2004. El movimiento pretendía
que el proyecto de ley se aprobara antes del 25 de noviembre del mismo
año, fecha en la que se celebra el Día Internacional de la Eliminación de la
Violencia contra la Mujer 20. En esa reunión, se trazaron las estrategias que el
movimiento de mujeres adoptaría para apoyar el proyecto de ley:
19 Esta información no consta en la página ocial de la tramitación de la Cámara de
los Diputados, disponible en:
chadetramitacao?idProposicao=272058>. Consultado el 2 de agosto de 2017.
20 La fecha se estableció en memoria de tres hermanas asesinadas en República Dominicana
el 25 de noviembre de 1960. Consta que Patria, Minerva y María Teresa Mirabal fueron
brutalmente asesinadas por orden del entonces dictador Rafael Leónidas Trujillo.
Curiosamente, aunque la fecha esté relacionada con la lucha contra la «violencia
doméstica», en el caso de las hermanas Mirabal, las muertes se debieron a las actividades
políticas clandestinas contra la dictadura vigente en el país caribeño. Ante los rumores
de que iban a ser asesinadas, decidieron huir y esconderse. En la carretera, cuando se
357
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
a) constitución de un grupo de apoyo que auxilie en los trabajos de la dipu-
tada ponente;
b) celebración de audiencias públicas regionales en las ciudades señaladas
por el movimiento de mujeres, a las que asistan y en las que tengan voz
mujeres víctimas de violencia;
c) celebración de audiencias públicas en la Comisión de Seguridad, en las
que participen mujeres que asistieron a las audiencias regionales;
d) búsqueda de recursos para celebrar un seminario sobre los diez años
de la Convención de Belém do Pará frente a los diez años de la Ley
9.099/1995, que reúna a feministas y juristas;
e) inclusión de debates sobre el proyecto en el calendario de actividades de
las organizaciones y de las redes (p. 48).
Aunque esta información no conste en la tramitación legislativa disponible
en la página electrónica, averiguamos que la ponente, la diputada federal
Jandira Feghali (PCdoB-RJ), estuvo en, al menos, nueve estados de la
federación (Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Acre, Rio
Grande do Norte, Paraíba, Ceará, São Paulo y Espírito Santo), en los que se
celebraron seminarios para conocer las necesidades de cada región. Según
cuentan Calazans e Iáris Cortes:
Las audiencias públicas en los estados fueron un éxito. El consorcio se
implicó directamente y los debates se ampliaron con la participación
del movimiento de mujeres y otras organizaciones. Se decidió que las
audiencias públicas se celebraran en todas las regiones brasileñas y, entre
mayo y agosto, el movimiento de mujeres y el consorcio se articularon
con el Grupo Feminista Federal y los poderes legislativos y ejecutivos
locales para llevar a cabo las audiencias. (...)
Las sugerencias, que contenían las especicidades regionales y locales
relativas a la violencia doméstica, fueron fundamentales para enriquecer
el proyecto. Estas se discutían en un grupo de apoyo que estudiaba la
posibilidad de incluirlas en el texto revisado. Así, fueron surgiendo
varias visiones sobre la violencia. En muchos estados, por ejemplo, el
debate sobre las medidas relativas al agresor fue polémico. Para algunas
feministas y organizaciones, no cabía prever centros de reeducación para
los agresores, penas alternativas o justicia terapéutica, pues ello dividiría
los recursos que debían destinarse a las políticas para las mujeres que
sufren violencia. Otros grupos pensaban justamente lo contrario y
defendían la idea de que esa cuestión (tratamiento/reexión para
agresores) debería formar parte de la política de lucha contra la violencia
como forma de propiciar un espacio para que los hombres reexionen
sobre su conducta, discutan sobre los papeles que se atribuyen a los
hombres y las mujeres, a n de evitar la reincidencia (pp. 49-50).
dirigían a su escondite, miembros del servicio de inteligencia interceptaron su vehículo
que las mataron y empujaron sus cadáveres junto con su coche por un barranco.
358
RobeRta SimõeS NaScimeNto
No solo las medidas relativas al agresor generaron polémica. También
entre las cuestiones más debatidas estuvo el desistimiento y la retirada de la
denuncia por parte de la mujer, además de la ya comentada exclusión de la
aplicación de la Ley núm. 9.099/95.
Con base en estas audiencias o consultas, la ponente elaboró una «propuesta
sustitutiva», es decir, una enmienda a la totalidad a n de modicar la
proposición en su conjunto, material o formalmente. Más adelante veremos la
razón y el contenido de estas modicaciones. De momento, tan solo señalamos
que la propuesta sustitutiva se presentó mediante el preceptivo dictamen y
que los demás parlamentarios de la comisión no presentaron ninguna otra
enmienda para modicar su contenido.
Las notas taquigrácas de la sesión de la CSSF del 24 de agosto de 2005 tan
solo señalan que:
(...) 3) PROYECTO DE LEY Nº 4.559/04 (punto n.º 8 del orden del día)
- del Poder Ejecutivo - (MSC 782/2004) - que «crea mecanismos para
impedir la violencia doméstica y familiar contra la mujer, en los términos
del apartado 8 del art. 226 de la Constitución Federal, y adopta otras
medidas». (Anexos: PL 4958/2005 y PL 5335/2005). Ponente: Diputada
Jandira Feghali. Dictamen: a favor de su aprobación, con la propuesta
sustitutiva que introduce una enmienda a la totalidad y a favor del
rechazo del PL 4958/2005 y del PL 5335/2005, adjuntos. Se concedió el
turno de palabra a la diputada Jandira Feghali, ponente, que expuso todo
el trabajo desarrollado para elaborar el dictamen, citó la incorporación
de diversas sugerencias presentadas en el transcurso de las audiencias
públicas en las que participó en nombre de la Comisión de Seguridad
Social y Familia y consultó a la Presidencia sobre la posibilidad de
realizar una presentación en «power point», lo que admitió el presidente
tras consultar al Pleno. Volvió a asumir la presidencia el diputado
Benedito Dias. Tras la explicación, la diputada Jandira Feghali informó
que modicaría los artículos 5, 27 y 36 para sustituir la palabra imputado
por acusado a n de uniformizar el texto y expresó su agradecimiento
al consorcio de mujeres abogadas que participaron en la elaboración del
texto, a las asesorías de las cámaras y los portavoces, a la Secretaría de la
Comisión de Seguridad Social y Familia, a la Secretaría de Política para
las Mujeres y a la Comisión de Constitución y Justicia y Ciudadanía. A
continuación, el presidente concedió el turno de palabra a los diputados
Mário Heringer, Francisco Gonçalves, Sueli Campos, Iara Bernardi,
Eduardo Barbosa y Benedito Dias, presidente, quienes apoyaron el
trabajo elaborado y felicitaron a la ponente por el dictamen presentado.
En votación, el dictamen de la ponente se aprobó por unanimidad, con
complementación de voto. Pidió la palabra la diputada Jandira Feghali
para agradecer el apoyo e informó que pondría a disposición del colegio
de portavoces la presentación para que la utilizaran como consideraran
conveniente21.
21 Comisión de Seguridad Social y Familia, 52.ª Legislatura – 3.ª Sesión Legislativa Ordinaria.
Acta de la 38 Reunión Ordinaria, celebrada el 24 de agosto de. 2005. Disponible en:
359
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
Por tanto, tras la lectura del dictamen de la diputada federal ponente
Jandira Feghali (PCdoB-RJ), la CSSF aprobó por unanimidad el Proyecto de
ley núm. 4.559, de 2004, en la sesión celebrada el 24 de agosto de 2005 y
continuó su tramitación.
El 30 de agosto de 2005 lo recibió la Comisión de Finanzas y Tributación
(CFT), donde actuó como ponente la diputada federal Yeda Crusius (PSDB-
RS), quien el 10 de noviembre de 2005 presentó su dictamen sobre la
adecuación nanciera y presupuestaria del proyecto.
La CFT analiza exclusivamente los «aspectos nancieros y presupuestarios
públicos de cualquier proposición que suponga un aumento o reducción de
los ingresos o los gastos públicos, respecto a su compatibilidad o adecuación
con las leyes presupuestarias» (art. 32, inciso IX, h), del Reglamento Interno
de la Cámara de los Diputados (RICD). Por tanto, en esta comisión los debates
se circunscriben, porque así lo establece el reglamento, a la naturaleza de
esta comisión, de modo que no se debatió el contenido de la materia. Si bien,
junto con el dictamen a favor, que se aprobó por unanimidad en la sesión
celebrada el 23 de noviembre de 2005, la ponente de la CFT también presentó
dos enmiendas de adecuación22.
A continuación, pasa a la Comisión de Constitución y Justicia y de Ciudadanía
(CCJC), donde se nombró como ponente del proyecto de ley a la diputada
federal Iriny Lopes (PT-ES) el 29 de noviembre de 2005. Al día siguiente, se
aprobó el Requerimiento núm. 3.291, presentado por los portavoces, de la
tramitación de urgencia del Proyecto de ley núm. 4.559/200423.
En la CCJC, en la sesión deliberativa celebrada el 6 de diciembre de 2005,
se leyó el dictamen sobre la constitucionalidad, juridicidad, adecuada técnica
legislativa y, en el fondo, a favor de la aprobación del Proyecto de ley núm.
4.559, de 2004. En esta ocasión, el diputado Antonio Carlos Biscaia (PT-
RJ) hizo algunas sugerencias por escrito, que se aceptaron a n de mejorar
la redacción. En la jerga parlamentaria, se dice que el diputado «votó por
separado». El dictamen nal, ya completo, fue aprobado por unanimidad24 y,
el 7 de marzo de 2006, se remitió al pleno.
Hubo varios intentos de incluir la materia para su lectura en el pleno, pero
la suspensión25 del orden día o la clausura de la sesión legislativa impidieron
que se deliberara el Proyecto de ley núm. 4.559, de 2004.
el 19 de agosto de 2017.
22 Nueva redacción relativa a los arts. 38 y 46 de la propuesta sustitutiva que contenía la
enmienda a la totalidad.
23 Diario de la Cámara de los Diputados, de 30/11/2005, p. 58082.
24 Publicado en el Diario de la Cámara de los Diputados, de 16/12/05, p. 63284.
25 Esta suspensión del orden del día, que en la jerga habitual del Poder Legislativo brasileño
se denomina trancamento, supone una paralización temporal de las votaciones plenarias
de las cámaras legislativas, que impide la deliberación legislativa de las materias que
constan en el orden del día, hasta que se voten aquellas que la Constitución determina
que pueden causar la referida paralización, la «congelación» de las demás deliberaciones,
es decir, hasta que se voten las medidas provisionales (normas similares a los decretos ley
360
RobeRta SimõeS NaScimeNto
en España) que se hubieran dictado hace más de cuarenta y cinco días y los proyectos de
ley tramitados por el procedimiento de urgencia constitucional, de acuerdo con los 62.6 y
64.2, respectivamente, que literalmente dicen: «Art. 62. (...) § 6º Se a medida provisória não for
apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência,
subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, cando sobrestadas, até que
se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando
(Incluído pela Emenda Constitucional – EC nº 32, de 2001)» y «Art. 64. (...) § 2º Se, no caso
do § 1º [urgencia solicitada por el Presidente de la República], a Câmara dos Deputados e o
Senado Federal não se manifestarem sobre a proposição, cada qual sucessivamente, em até quarenta
e cinco dias, sobrestar-se-ão todas as demais deliberações legislativas da respectiva Casa, com
exceção das que tenham prazo constitucional determinado, até que se ultime a votação. (Redação
dada pela EC nº 32, de 2001)». Por tanto, cuando transcurren 45 días desde que el Poder
Ejecutivo dicta una medida provisional y en el caso de los proyectos de ley en los que se
decreta su urgencia constitucional se suspende el orden del día de las cámaras legislativas
en las que estas normas se estén tramitando. Aunque, el texto constitucional no utiliza la
jerga parlamentaria brasileña de «trancamento», este fue el término que se ha consagrado
en la práctica y en el día a día de las cámaras. En denitiva, se trata de un importante
instrumento con el que el Poder Ejecutivo puede controlar la agenda del Poder Legislativo.
Esta ampliación del poder del Ejecutivo para determinar la agenda fue el efecto principal
de la Enmienda Constitucional núm. 32/01, que con el transcurso del tiempo ha generado
un gran problema. Puesto que el número de medidas provisionales dictadas por el
Presidente de la República es enorme, el orden del día del Congreso Nacional siempre
estaba en suspenso, lo que generaba un ciclo vicioso que llevaba a legislar mediante este
tipo de medidas para aprobar aquellas materias que interesaban al Ejecutivo. Los años
siguientes a la introducción de esta dinámica legislativa se sufrió una fuerte paralización,
que sin duda fue la principal causa de la demora en la aprobación de la LMP. No obstante,
con el transcurso del tiempo, aumentó la sensación de que se abusaba de la medida. Ese
contexto llevó al diputado federal Régis de Oliveira a formular la Cuestión de orden
núm. 411, de 2009, en los siguientes términos: ¿Cuáles son las materias que abarca la
expresión «deliberaciones legislativas» a los efectos de la suspensión del orden del día por
una medida provisional de conformidad con la Constitución (art. 62.6 de la Constitución
de 1988)? El parlamentario defendió que la locución no debería abarcar las resoluciones
previstas en el inciso VII del art. 59 de la Constitución de 1988 («Art. 59. O processo
legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis
ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação
das leis»). El entonces Presidente de la Cámara de los Diputados, en 2009, Michel Temer,
al responder a la referida cuestión de orden, jó lo que se conocería como doctrina Temer:
la interpretación de que «deliberaciones legislativas suspensas» solo son las ordinarias
siempre que no traten de alguna de las materias excluidas del ámbito material de las
medidas provisionales. Es decir, el orden del día no se suspendería con relación a la
deliberación de proyectos de ley que trataran sobre nacionalidad, ciudadanía y otros
temas que no pueden regularse mediante medida provisional. Tampoco se suspenderá
la votación de proyectos de ley complementaria (como ya hemos dicho, semejantes a
las leyes orgánicas en España), enmiendas a la Constitución y materias que se regulen
mediante decreto legislativo, que tampoco pueden ser objeto de medidas provisionales.
Los entonces diputados Carlos Fernando Coruja Agustini, Ronaldo Ramos Caiado y José
Aníbal Peres de Pontes recurrieron en amparo a través del Mandado de Segurança n.º 27.931,
que conoció el magistrado Celso de Mello, alegando la existencia de una controversia
constitucional que justica que el Tribunal Supremo Federal ejerciera su jurisdicción,
ya que se trataba de la interpretación del art. 62.2 de la Constitución. En resumen, el
magistrado consideró legítima la interpretación formulada, lo que, empero, no signica
la total liberación del orden del día de las votaciones, que siguen sufriendo frecuentes
361
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
Solo el 22 de marzo de 2006 se consiguió apreciar la materia y se aprobó el
requerimiento de los portavoces que solicitaban la alteración del orden del día
para que el Proyecto de ley núm. 4.559/2004, que constaba en el quinto punto,
pasara a analizarse en segundo lugar. En este caso, destaca la importancia de
estos requerimientos para acelerar o retrasar la tramitación de la proposición.
Ese mismo día, durante el debate en el pleno, en turno único, se presentaron
tres enmiendas. La primera pretendía modicar el Código Civil para autorizar
al juez a ordenar la salida inmediata del cónyuge agresor del domicilio familiar,
en determinados casos, salvo que la víctima se manifestara expresamente en
contra de la medida. La segunda y tercera enmiendas, del diputado Fernando
Coruja (PMDB-SC), se referían tan solo a aspectos de redacción.
Sin embargo, a continuación la diputada Laura Carneiro (PFL-RJ) retiró la
Enmienda núm. 1, posiblemente para agilizar la aprobación. Para emitir los
dictámenes sobre las enmiendas presentadas en el Pleno, se nombraron a los
ponentes ad hoc, que aceptaron las enmiendas, sin más. Se puede decir que
prácticamente no hubo ningún debate. El mismo día, se aprobó la materia.
Los oradores inscritos hicieron uso de la palabra para discutir el proyecto,
como se desprende del Diario de la Cámara de los Diputados26. No se hizo
constar el motivo, pero está claro que el propósito fue imprimir rapidez
a la aprobación del proyecto de ley, es lo que suele ocurrir en la práctica.
Durante la votación propiamente dicha, las pocas manifestaciones que se
hicieron reejaron consenso sobre el hecho de que la proposición representa
una «respuesta» a la violencia doméstica contra las mujeres y una medida
importante para impedirla.
Como veremos más detenidamente en el apartado siguiente, los
parlamentarios no llegaron a entrar en los detalles técnicos sobre la
adecuación o la efectividad de las medidas legislativas propuestas para lograr
los objetivos previstos. El proyecto se aprobó por unanimidad en la Cámara
de los Diputados27.
El 30 de marzo de 2006, se envió la materia al Senado Federal. Aquí, la
propuesta se denominó Proyecto de Ley de la Cámara (PLC) núm. 37, de 2006.
Se leyó en la sesión celebrada el 3 de abril de 200628 y se remitió a la Comisión
de Constitución, Justicia y Ciudadanía (CCJ).
suspensiones. Con relación al tema que nos atañe, cumple señalar que esa suspensión deja
su marca en la argumentación que se esgrime en el Parlamento, tanto en las situaciones
en las que se desea «levantar la suspensión» para agilizar los debates y deliberar con
más rapidez, como en los casos en los que, por culpa de la suspensión, resulta imposible
debatir materias importantes, lo que puede hacer que se pierda la oportunidad de lograr
un mejor debate y aprobar las leyes.
26 Diario de la Cámara de los Diputados, 23/03/2006, p. 14350. Disponible en:
imagem.camara.go v.br/Imagem/d/pdf/DCD23MAR2006.pdf#page=436>. Consultado
el 7 de agosto de 2017.
27 Diario de la Cámara de los Diputados, 23/03/2006, p. 14360. Disponible en:
imagem.camara.go v.br/Imagem/d/pdf/DCD23MAR2006.pdf#page=436>. Consultado
el 7 de agosto de 2017.
28 Según la publicación en el Diario del Senado Federal n. 51, de 04/04/2006, pp. 10746-10765.
362
RobeRta SimõeS NaScimeNto
En la sesión de la CCJ celebrada el 2 de junio de 2006, se leyó el Dictamen
núm. 638, de 22 de mayo de 2006, que se pronunciaba a favor de la aprobación
de la proposición e introdujo ínmas alteraciones en la redacción que se
esquematizaron en una tabla comparativa29. Además, la CCJ aprobó el
requerimiento de tramitación por la vía de urgencia y se remitió el proyecto
al Pleno.
A partir de ahí, la praxis reglamentaria es abrir el plazo de 5 días hábiles
para formular enmiendas. Tras la lectura del dictamen, se concedió la palabra
a los oradores inscritos, aunque no hubo debate sobre el tema objeto del
dictamen. El primero de ellos, el senador Paulo Paim (PT-RS) hizo uso de los
diez minutos de los que disponía en la tribuna para tratar de temas ajenos al
debate, relativos a su estado de origen, Rio Grande do Sul. A continuación, el
Pleno se quedó prácticamente vacío. El senador Gilvam Borges (PMDB-AP)
también usó su tiempo para tratar cuestiones relativas a su estado de origen.
Los demás siguieron el mismo ejemplo.
Puesto que el Reglamento Interno del Senado Federal no contiene (y tal
vez tampoco tendría sentido que lo hiciera) ninguna limitación sobre la
pertinencia del tema de las intervenciones e, incluso durante el debate de una
determinada proposición legislativa, los oradores inscritos pueden usar la
palabra para tratar de cualquier asunto, aunque no tenga ninguna relación
con la materia del proyecto de ley. Esta, incluso, es una de las características
más acentuadas de la argumentación legislativa brasileña. Lo cierto es que
esta libertad incluso puede tener algún sentido, cuando, por ejemplo, se está
esperando para alcanzar el quorum para la votación y no para el debate.
El presidente del Senado Federal comunicó que había transcurrió el plazo
reglamentario sin que se presentara ninguna enmienda, de modo que la
materia podía ser incluida en el orden del día en cualquier momento.
Gracias el Requerimiento núm. 736, de 2006, de la senadora Serys
Slhessarenko (PT-MT), la materia entró en el orden del día de la sesión
celebrada el 4 de junio de 2006, como punto extraordinario, en régimen de
urgencia. La deliberación, que se llevó a cabo ese mismo día, contó con el
consenso de la cámara, no hubo debates, discursos favorables ni siquiera
retóricos, nada. Como se desprende de las notas taquigrácas de aquel día, el
pleno del Senado Federal aprobó el proyecto de forma protocolaria30.
Una vez aprobado por el pleno, el Dictamen núm. 874, de 2006, de la
Comisión Directora, de 11 de julio de 2006, del senador João Alberto Souza
(PMDB-MA), recibió la redacción nal31. Este es un momento muy importante
en el proceso legislativo dentro del Senado Federal, por lo que vamos a
explicarlo.
En la Secretaría general de la Mesa, principal órgano encargado del
asesoramiento legislativo, existe una coordinación integrada por especialistas
en técnica legislativa, encargada de comprobar (y en su caso, perfeccionar) el
29 Publicado en el Diario del Senado Federal n. 90, de 03/06/2006, pp. 18945-18982.
30 Según se inere del Diario do Senado Federal n. 111, de 05/07/2006, pp. 22459-22474.
31 El dictamen se publicó en el Diario del Senado Federal n. 116, de 12/07/2006, pp.
23556-23563.
363
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
texto que aprobaron los parlamentarios. Es una especie de última oportunidad
para corregir pequeños fallos que pueden pasar desapercibidos durante
los debates plenarios (o en las comisiones, respecto a los proyectos de ley
aprobados con carácter denitivo). En la praxis actual en el Senado Federal
(es un detalle que puede cambiar en función de la orientación del secretario
general), esa comisión tiene libertad para corregir las proposiciones, como es
obvio, dentro de los límites de la deliberación.
Mediante el Requerimiento núm. 813, de 2006, de la senadora Lúcia Vânia
(PSDB-GO), se solicitó que no hubiera intervalo ni reparto previo de los
documentos con la redacción nal del tema, a n de acelerar la aprobación de
la redacción denitiva, lo que se produjo sin debatir32.
El 18 de julio de 2006, el Ocio del Senado Federal núm. 1.351 encaminó el
Mensaje del Senado Federal núm. 185/2006 que contenía el proyecto de ley
aprobado para que lo sancionara el presidente.
Se cerró la tramitación legislativa con el Mensaje núm. 209, de 2006, de 7
de agosto de 2006, en el que el presidente de la República Luiz Inácio Lula da
Silva devolvió al Senado Federal los textos con la sanción manuscrita del texto
convertido en la Ley núm. 11.340, de 7 de agosto de 2006, conocida como Ley
Maria da Penha.
La sanción del proyecto de ley se llevó a cabo con una gran solemnidad en
el Palacio del Planalto, a la que asistieron diversas autoridades, representantes
de los movimientos de mujeres e, incluso, la propia Maria da Penha
(CALAZANS; CORTES, 2011, p. 56).
De estos datos relativos a la tramitación en el Congreso Nacional, ya se
desprende que casi no hubo debate entre los parlamentarios sobre el proyecto
de ley en cuestión. Esto suele suceder, sobre todo, cuando ya existe una
especie de consenso público sobre la materia, es decir, la opinión pública (el
electorado) está claramente a favor del tema, como ocurría en este caso. Para
ello, la materia no debe suscitar intereses políticos contrapuestos o de grupos
antagónicos (el gobierno y la oposición)33.
De hecho, es normal que la argumentación solo se produzca ante una
respuesta (o una anticipación) a una divergencia de opiniones, real o
32 Es lo que consta en el Diario del Senado Federal n.º 117, de 13/07/2006, pp. 23919-23926.
33 Este dato es importante: difícilmente se lograría este tipo de consenso en determinadas
materias. Las cuestiones federales suelen entrar en este grupo especialmente delicado,
como, por ejemplo, los conictos federales clásicos que van desde el mero reparto
de los impuestos a cuestiones más complejas como el reparto de las competencias
(administrativas) que impliquen gastos públicos. Lograr un consenso en este tipo
de asuntos suele tardar mucho más. De igual modo, los debates sobre el tamaño del
Estado —que se traducen en el volumen de la carga tributaria o en la forma de gastar el
presupuesto público—, las reformas de la seguridad social, del sistema de pensiones y de
la seguridad social, son temas muy polémicos en cualquier gobierno y circunstancias, sin
que las apelaciones a crisis económicas o scales logren convencer a todos. Esta parece
ser la realidad en la mayoría de los sistemas. En concreto, en Brasil, empero, algunos
temas son verdaderos tabús en el debate parlamentario, sobre lo que probablemente no
sea posible lograr un consenso relativo: pena de muerte, aborto, reducción de la mayoría
de edad penal y libertad del porte de armas para la población.
364
RobeRta SimõeS NaScimeNto
imaginaria (provocada a propósito, alimentada por intereses siniestros o fruto
de un malentendido, por ejemplo). Así, si no hay diferentes puntos de vista, la
tendencia es que no haya un intenso diálogo entre los parlamentarios, como
mucho se producirán los «cuasi debates», es decir, monólogos calculados para
suscitar el acuerdo del público, no el de los demás parlamentarios, sino el de
los electores, en concreto, los telespectadores de las cadenas de televisión TV
Câmara o TV Senado34, que asisten en directo a las sesiones de deliberación.
El discurso en estos casos es predominantemente retórico, no hay
intercambio de ideas (dialéctica). El debate no asumió la forma de una
«controversia», en el sentido que le da Marcelo Dascal (2007 pp. 69-90)35 y
que tanto peso tiene en la expresión del debate parlamentario (al menos en
la idealización que se suele hacer). Tampoco llegó a asumir los contornos de
los otros tres modos de debatir, además de la controversia, que esquematiza
Josep Aguiló Regla (2013): disputa, diálogo racional y consenso.
En este caso, el debate (tal vez incluso la propia argumentación)
simplemente no parece que tuviera mucho peso. Se trata de algo que no es
ni positivo ni negativo, sino que simplemente forma parte de la dinámica
de discusión de cualquier tema (y que es recurrente en algunos). Aunque no
sea algo exclusivo de la argumentación en el ámbito del Poder Legislativo,
esta característica, sin duda, es lo que la hace peculiar. Y esta peculiaridad se
debe a varios factores, entre los que cabe mencionar el tiempo limitado de los
debates y la estructura en partidos.
La relativa tardanza en aprobar la LMP, algo más de un año y medio (el
proyecto se remitió a la Cámara de los Diputados el 3 de diciembre de 2004 y
se transformó en ley ordinaria el 7 de agosto de 2006), se debió sobre todo a la
34 Tanto la Cámara de los Diputados, como el Senado Federal cuentan con un sistema de
televisión (TV Digital) y por internet para retransmitir en tiempo real las actividades
legislativas y los acontecimientos de las cámaras legislativas. El objetivo es justamente ese:
retransmitir en directo las reuniones del pleno, los debates y comisiones, a n de prestar
el servicio público de información a la sociedad (sobre el trabajo parlamentario), así como
acercar al ciudadano el debate político. La primera TV legislativa en emitir fue el canal de la
Asamblea Legislativa del estado de Minas Gerais (TV Assembleia – TVA), aunque no era de
ámbito nacional. En el Senado Federal, se empezaron a grabar las sesiones y las reuniones
en 1993. Fundada el 5 de febrero de 1996, por el entonces senador José Sarney, en aquel
momento presidente de la cámara, la TV Senado, en concreto, puede transmitir en directo
hasta ocho eventos en simultáneo. Por internet, se puede acceder a través de la página de la
emisora (www.senado.leg.br/tv), en el enlace NO AR, se puede elegir entre las reuniones
de comisión o la sesión del Pleno que se estén retransmitiendo por los canales 1, 2, 3, 4, 5, 6,
7 y 8. La señal de la TV Senado es gratuita para cualquier emisora interesada en lo que esté
sucediendo en el Parlamento. Además, la TV Senado cuenta con dos canales de YouTube.
A su vez, TV Câmara se fundó casi dos años después que TV Senado, el 20 de enero de
1998. También puede verse por internet (http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/
tv/aoVivo.html). Un dato curioso es que las mayores audiencias de estas televisiones se
lograron cuando se votó la admisibilidad del impeachment de la presidenta Dilma Rouseff
el 17 de abril (TV Câmara) y el 11 de mayo (TV Senado). Para más información sobre estas
cadenas de televisión, véase: ANSELMO, 2011; CUNHA, 2015.
35 Para este autor, la controversia se sitúa en una posición intermedia entre una discusión
cientíca y una mera disputa entre conictos de preferencias (irresolubles), que
necesariamente se basa en argumentos.
365
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
falta de articulación por parte de los interesados (para darle más agilidad a la
tramitación) y la suspensión del orden del día.
Está claro que el proyecto no sufrió ninguna oposición (no hubo ningún
discurso en contra), tampoco fue objeto de los diversos mecanismos
reglamentarios (o de otra naturaleza) que obstruyen los debates36, 37, 38, que van
36 Por obstrucciones se deben entender todas las formas reglamentarias o no de retrasar el
debate parlamentario, sobre todo, con el propósito de impedir que se apruebe el proyecto
de ley. Básicamente son: 1) no comparecer o no dejar constancia de la asistencia (para
que no se forme el quorum necesario para abrir la sesión); 2) una vez que empieza los
trabajos, solicitar que se compruebe el quorum (cuando el pleno está vacío, para cerrar
o, como se suele decir, «hundir» la sesión); 3) solicitar la votación nominal, de acuerdo
con el art. 189 del Reglamento Interno de la Cámara de los Diputados (RICD) y del art.
294 del Reglamento Interno del Senado Federal (RISF). Valga recordar que la mayoría de
las votaciones las dirigen los portavoces, en representación del grupo, o se llevan a cabo
mediante la llamada votación simbólica, en la que el presidente, al anunciar la votación de
cualquier tema, invita a los diputados a permanecer sentados (o como estén) y proclamará
el resultado maniesto. Si hay una votación divergente, el presidente pregunta al Pleno si
hay dudas sobre el resultado y, en su caso, se puede solicitar que se verique la votación.
La regulación de este procedimiento de votación «ostensiva» está en el art. 185 del RICD
y el art. 293 del RISF. De este modo, solicitar la votación nominal diculta el proceso. Los
reglamentos internos, tanto de la Cámara de los Diputados, como del Senado Federal,
también prevén la llamada «obstrucción legítima», que declara el portavoz del partido
o del grupo parlamentario, mediante la que se crea una «cción», que es que no se tiene
en cuenta la presencia de los parlamentarios representados para determinar el quorum de
la sesión, aunque estén presenten en el pleno, pero sí para los demás nes, en particular,
«Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: (...) III - que deixar de comparecer, em cada
sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou
missão por esta autorizada;». De este modo, esta «obstrucción legítima» es una «ausencia
cticia», que ha de comunicarse a la Mesa, a n de no contabilizarlo a los efectos del
quorum, lo que puede acabar hundiendo la sesión. En la práctica, es una medida que usan
las minorías como medio para forzar las negociaciones. No tenemos conocimiento de que
en otros sistemas exista una medida dilatoria reglamentaria como la regulada en Brasil.
En el Reglamento Interno de la Cámara de los Diputados, se prevé en el art. 82.6: «Art. 82.
Às onze ou às dezesseis horas, conforme o caso, passar-se-á a tratar da matéria destinada à Ordem
do Dia, sendo previamente vericado o número de Deputados presentes no recinto do Plenário,
através do sistema eletrônico, para o mesmo efeito do que prescreve o § 5º deste artigo. (...) § 5º
Ocorrendo vericação de votação e comprovando-se presenças sucientes em Plenário, o Presidente
determinará a atribuição de faltas aos ausentes, para os efeitos legais. § 6º A ausência às votações
equipara-se, para todos os efeitos, à ausência às sessões, ressalvada a que se vericar a título de
obstrução parlamentar legítima, assim considerada a que for aprovada pelas bancadas ou suas
Lideranças e comunicada à Mesa». En el RISF, la gura consta en el art. 13.2: «Art. 13. Será
considerado ausente o Senador cujo nome não conste da lista de comparecimento, salvo se em
licença, ou em representação a serviço da Casa ou, ainda, em missão política ou cultural de interesse
parlamentar, previamente aprovada pela Mesa, obedecido o disposto no art. 40. § 1º O painel do
plenário será acionado nas sessões deliberativas. § 2º Considerar-se-á ainda ausente o Senador
que, embora conste da lista de presença das sessões deliberativas, deixar de comparecer às votações,
salvo se em obstrução declarada por líder partidário ou de bloco parlamentar». Por último, hay
que señalar que, cuantos más requisitos procedimentales sean necesarios para aprobar
una proposición (como un quorum cualicado, por ejemplo), más probabilidades habrá
de que se utilicen estos mecanismos de obstrucción, que podríamos considerar como una
366
RobeRta SimõeS NaScimeNto
generando retrasos que acaban imposibilitando la aprobación de la materia,
al perderse la llamada «ventana de oportunidad»39.373839
especie de «elemento performativo» de la argumentación que se lleva a cabo en el Poder
Legislativo.
37 Además de las obstrucciones que se prevén en los reglamentos, también se producen
situaciones más atípicas, como el episodio del 11 de julio de 2017, en el que un grupo de
cinco senadoras de la República ocuparon la mesa que dirige los trabajos del Pleno del
Senado Federal, incluso la silla del presidente de la cámara, con lo que impidieron que
empezara la sesión de deliberación en la que se debatiría la propuesta de reforma laboral.
De acuerdo con el Reglamento Interno del Senado Federal, si hay quorum, cualquier
senador puede abrir la sesión y eso fue lo que el grupo de senadoras hicieron, dando la
palabra a los discursos contrarios a la reforma objeto de debate. Al llegar el presidente
del Senado para ocupar la silla de la presidencia, las senadoras Gleisi Hoffmann (PT-
PR), Lídice da Mata (PSB-BA), Vanessa Grazziotin (PCdoB-AM), Fátima Bezerra (PT-
RN) y Regina Sousa (PT-PI) se negaron a abandonar el lugar. Con ello, el presidente
del Senado Federal ordenó que se apagaran las luces y utilizó otro espacio (el auditorio
del Senado Federal) para celebrar la sesión. Como condición para desalojar el lugar, las
senadoras pedían que se garantizara que se votarían las modicaciones introducidas
en el texto de la reforma. La situación duró más de seis horas. Puesto que no se podía
usar el pleno, la sesión se retomó en otro lugar. La situación fue inédita en la historia y
recibió la condena de senadores de diversos partidos. Valga señalar que, en democracia,
la votación de las leyes es uno de los valores más importantes, que justamente fue el
que se impidió. Aunque la intención fuera debatir mejor las propuestas de reforma, el
hecho es que el suceso supuso una perturbación cuyo único efecto fue el bloqueo de los
debates. Y, lo que es todavía más grave, en una instancia denominada Parlamento, cuya
raíz etimológica viene justamente de los verbos parler, parlare (hablar, en francés e italiano,
respectivamente), donde la esencia de la actividad legislativa es debatir, no protestar de
esa manera). Para más información, véase: GARCIA, Gustavo. Senadoras ocupam cadeira
do presidente do Senado; Eunício suspende sessão. G1, Brasília, 11/07/2017. Disponible
en:
da-oposicao-ocuparem-mesa-do-plenario.ghtml>. Consultado el 11 de agosto de 2017;
Reforma trabalhista: senadoras dizem que só deixarão mesa se destaque for aprovado.
G1, Brasília, 11/07/2017. Disponible en:
reforma-trabalhista-senadoras-dizem-que-so-deixarao-mesa-se-de staque-for-aprovado.
ghtml>. Consultado el 11 de agosto de 2017; Jornal Nacional, edición del 11/7/2017.
Disponible en:
oposicao-ocupam-mesa-do-plenario-e-impedem-votacao.html>. Consultado el 11 de
agosto de 2017; Governistas criticam ocupação da mesa do Plenário; para Oposição, foi
ato político. Senado notícias, 11/07/2017. Disponible en:
br/noticias/materias/2017/07/11/governistas-criticam-ocupacao-da-mesa-do-plenario-
para-oposicao-foi-ato-politico>. Consultado el 11 de agosto de 2017.
38 Otras práticas performativas también pueden entrar en el catálogo de las obstrucciones.
Por ejemplo, ya ocurrió que parlamentarios pertenecientes a grupos religiosos (evangé-
licos) llevaron, a la sesión de la comisión en la que se trataba sobre el aborto, pequeños
ataúdes (auténticos, del tamaño de recién nacidos) y muñecos con forma de bebés. Como
se puede imaginar, estos actos generan confusión en los debates.
39 En el modelo de ujos múltiples de la agenda (multiple streams model) de John M. Kingdon,
las «ventanas de oportunidad» representan determinados momentos en los que existen
expectativas —en el gobierno y la sociedad— de que las organizaciones presenten so-
luciones a los problemas. Con este planteamiento, Kingdon arma que no es cualquier
problema el que puede desencadenar un proceso de decisión para su resolución y, en
consecuencia, existen motivos ajenos a los propios problemas que suscitan el interés por
367
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
Se produjo una «cierta demora», porque se extrapolaron los plazos
constitucionales del procedimiento de urgencia del art. 64 de la Constitución
de 1988 y, como claramente la materia ya estaba siendo debatida desde mucho
antes, se suponía que la tramitación sería más rápida. No obstante, podemos
decir que el plazo de un año y medio puede incluso considerarse «corto», si se
compara con el tiempo que tardan otros debates legislativos, que se arrastran
durante años sin que el Parlamento de pronuncie40.
En el caso de la LMP, la falta de un debate parlamentario más transparente
y profundo, empero, no impide estudiar la ratio que orientó la elaboración de
la ley, pues además de la exposición de motivos y los diarios de las sesiones,
se puede reconstruir la argumentación a partir de otras fuentes, en concreto,
los discursos de los interesados, que en este caso es la narrativa feminista. Nos
ocuparemos de ello en el siguiente apartado.
resolverlos. Esta decisión (la de presentar una solución) puede derivar del hecho de re-
presentar una oportunidad de conquistar espacios, de mostrar habilidades, de negociar
apoyos, etcétera. En resumen, para Kingdon, un problema solo entra en la agenda de
decisiones cuando se considera (o tenga interés) político. El autor se reere al «ujo de la
política» (politics) como una dinámica muy uida, basada en el trueque y la negociación
(no en la persuasión), con reglas propias de funcionamiento. Contendría tres elementos:
1) el clima o humor nacional (national mood), que representa las imágenes y los sentimien-
tos predominantes en el conjunto de la sociedad, en general, provocados por las manifes-
taciones de movimientos sociales, presión de la prensa, etcétera; 2) el apoyo o la oposición
de las fuerzas políticas organizadas, que expresan los consensos o los conictos políticos
entre los actores y señalan si el ambiente es propicio o contrario a la propuesta y el peso
de sus costes políticos; y 3) los cambios internos en el gobierno (o jefaturas de órganos
administrativos), con el intercambio de las personas que ocupan posiciones estratégicas
(turnover). Según Kingdon, lo que más inuye en la formación y la alteración de la agenda
gubernamental son los cambios en 1) y 3). Para más detalles, véase: KINGDON, 1997.
40 Cumple recordar que existen materias que pueden tardar años, diez o incluso treinta,
en ser aprobadas, como por ejemplo el Código Civil de 2002, cuyo proyecto original se
presentó en 1972. Cuanto más tarda la tramitación legislativa, más polémico es el tema o es
una materia que no reúne los acuerdos necesarios. No se trata de una mera ineciencia de
los trabajos, como se podría pensar. Los reglamentos internos de las cámaras legislativas,
en cierta manera, hacen un intento de limitar el tiempo de los debates legislativos
mediante la gura del «archivo». Según el Reglamento Interno del Senado Federal,
art. 332, apartados 1 y 2, por ejemplo, la proposición que se encuentre en tramitación
desde hace más de dos legislaturas se archivará de forma automática. En ese caso, puede
solicitar que se desarchive un tercio de los senadores, en el plazo de 60 días, tras el inicio
de la sesión legislativa siguiente a la del archivo, siempre que dicha solicitud la apruebe
el pleno. En este supuesto, deberá concluirse la tramitación de la propuesta desarchivada
en esa legislatura, pues, en caso contrario, se archivaría de nuevo con carácter denitivo.
Como es lógico, se trata de un intento de poner límites a los debates sin n. Sin embargo,
en la práctica, es posible burlar esta medida: basta con volver a presentar la materia
(su contenido) con un nuevo número de proyecto de ley. En este caso, la tramitación
empieza de cero, perdiéndose los trámites efectuados en las comisiones y otros requisitos
reglamentarios que ya se hubieran cumplido.
368
RobeRta SimõeS NaScimeNto
4.4. los argumeNtos eN el parlameNto
La cantidad de enmiendas, en particular las que se relacionaban con
el fondo —pues las enmiendas de redacción o mera técnica legislativa son
menos relevantes— que presentaron los parlamentarios podrían servir como
indicador de la intensidad con la que se debatió la materia en el Parlamento. Un
mayor número de enmiendas se suele relacionar con un debate más intenso,
como de hecho sucede en los asuntos más controvertidos. Si el número de
enmiendas es reducido, signicaría que se ha suscitado poco debate y había
un relativo consenso sobre el tema en cuestión41.
41 Hay, sin embargo, una excepción a esta relación entre la cantidad de enmiendas y
la intensidad del debate en el Parlamento: la práctica parlamentaria (sobre todo en la
Cámara de los Diputados), conocida coloquialmente como «jabutis» (en referencia a
una especie de tortuga), de introducir enmiendas en los proyectos de ley de conversión
de las medidas provisionales dictadas por el Presidente de la República, que no suelen
satisfacer la exigencia de pertinencia temática y tienen el claro propósito de aprovecharse
de la tramitación sumaria de las medidas provisionales, en la que las posibilidades
de debate son menores. Esto también se denominó «contrabando legislativo», que
además infringía lo dispuesto en la propia Resolución núm. 1, de 2002, del Congreso
Nacional, que al establecer el rito para el examen de las medidas provisionales en el
art. 4.4 prohíbe dicha práctica: «Art. 4º. (...) § 4º É vedada a apresentação de emendas que
versem sobre matéria estranha àquela tratada na Medida Provisória, cabendo ao Presidente da
Comissão o seu indeferimento liminar». En la sentencia de la ADI núm. 5127, el Tribunal
Supremo Federal declaró inconstitucional la inclusión de enmiendas ajenas al tema en
cuestión en el proceso legislativo de conversión de las medidas provisionales en ley. Tras
la declaración de inconstitucionalidad, el Presidente del Senado Federal empezó a excluir
estas enmiendas «jabutis» que, sin embargo, se siguen admitiendo en la Cámara de los
Diputados. No obstante, aún no se han establecido criterios objetivos para denir qué
enmiendas encajan en esa denición, pues incluso el sentido de «pertinencia temática»
puede ser bastante amplio desde el punto de vista semántico. El presidente del Senado
Federal, en el contexto de la cámara revisora, ha venido haciendo una valoración subjetiva
de lo que debe excluirse, en cuyo caso los proyectos no se devuelven a la Cámara de
los Diputados. (Senado barra “jabutis” em MP e mantém voto de qualidade no Carf.
Consultor Jurídico, 06/10/2017. Disponible en:
out-06/senado-barra-jabutis-mp-mantem-voto-qualidade-carf>. Consultado el 9 de
octubre de 2017). Así, estas enmiendas no permiten presuponer que los parlamentarios
de hecho entablaron un debate legislativo y presentaron propuestas para mejorar el
texto de la norma, pues su claro propósito es el de burlar el procedimento legislativo
ordinario. El nombre que se dio a esta práctica deriva del refrán popular que viene a
decir que las tortugas —los jabutis— no suben a los árboles y que si encontramos una
tortuga en un árbol es porque ha habido una inundación o porque alguien la ha puesto ahí
(«Jabutis não sobem em árvore. Se lá está, ou foi enchente ou mão de “gente”») para ilustrar que
siempre hay una explicación para cualquier situación inusitada (como la existencia de una
enmienda ajena a la materia objeto de debate), ya sea una hipótesis remota (la inundación)
o por interferencia de otros factores, más concretamente la clara intención de alguien de
convertir una norma en ley sin llamar la atención ni debatirla demasiado. Para un análisis
del comportamiento de los parlamentarios, analizando si se ha producido un cambio
con relación a la pertinencia temática tras la sentencia de la ADI núm. 5127, véase: VAN
DER LAAN, 2018. En resumen, el autor constató que, de hecho, se redujo la cantidad
de enmiendas sobre materias «totalmente ajenas», pero que se siguieron presentando
enmiendas «conexas» a las materias reguladas en la medida provisional. Así, concluye
que la práctica parlamentaria aún ha de converger más y cumplir el modelo legislativo
369
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
En el caso de la LMP, como vimos al referirnos a la tramitación en el
apartado anterior, tras el análisis preliminar de la propuesta original enviada
por el Poder Ejecutivo, la diputada federal ponente Jandira Feghali (PCdoB-
RJ) optó por presentar una enmienda a la totalidad y formular una propuesta
sustitutiva de la original, dado que la enmienda era más amplia y pretendía
modicar la propuesta en su conjunto, material o formalmente, en cuyo
caso, las enmiendas se debaten en bloque, con lo que se imprime agilidad y
racionalidad al debate.
En la práctica, si se aprueba la enmienda a la totalidad que introduce una
propuesta sustitutiva, se descarta el proyecto de ley presentado en un primer
momento y el debate se centra en el nuevo texto. No hace falta comentar que
esta iniciativa puede cambiar el rumbo de los debates. En resumen, puede
funcionar como una maniobra estratégica en la argumentación legislativa,
que sirve tanto para «enterrar» los aspectos polémicos de la versión original,
como para introducir de manera «camuada» cuestiones que más adelante en
el debate parlamentario provocarán un fuerte enfrentamiento.
La actuación de la ponente queda patente en los audios de la sesión de la
CSSF celebrada el 24 de agosto de 200542. En la reunión, la diputada federal
Jandira Feghali (PCdoB-RJ) hizo una larga exposición en la que se rerió,
además de a toda la historia de la iniciativa legislativa desde que nace, las
reuniones celebradas con la sociedad civil y el esfuerzo de articulación con la
sociedad, a las propuestas.
Quedó clara la argumentación de que los procedimientos previstos en la
legislación para sancionar la violencia doméstica, en concreto, la transacción
penal que culminaba en el pago de «cestas básicas» no eran adecuados. Según
la propia ponente: «salía barato pegar a la mujer». Es decir, veremos que la
ponente introdujo el discurso feminista. No obstante, lo hizo con una notable
imparcialidad, puesto que también consideró inadecuado el procedimiento
desde la óptica del acusado (en general, el hombre), por la falta de contradicción
(e incluso de careo, en su caso). Este dato llama la atención, pues no es una
postura frecuente.
En otro momento, la parlamentaria revela que no estuvo de acuerdo con
el movimiento feminista, en lo que se refería a la rehabilitación del agresor e
insistió en que se trata de «pena» y no de «tratamiento de salud».
En esta línea, otro detalle es el mea culpa que entonó con relación al aumento
de las penas de los delitos de lesiones corporales contra la mujer. Se manifestó
abiertamente a favor del derecho penal mínimo —en sus palabras, no hay
constitucional consagrado en la resolución del Tribunal Supremo Federal. Para ello,
propone la adaptación del reglamento para introducir un examen de admisión inicial de
las enmiendas parlamentarias, que se llevaría a cabo de acuerdo con un dictamen técnico
de la Consultoría Legislativa, que además tendría la ventaja de reducir la presión de los
ponentes en las comisiones mixtas cuando no aceptan las enmiendas de sus homólogos
que no cumplen con el requisito de pertinencia temática. Este aspecto se volverá a tratar
en la Parte III de esta obra.
42 Disponibles en: .
Consultado el 28 de septiembre de 2017. Por desgracia, no hay vídeos de la sesión.
370
RobeRta SimõeS NaScimeNto
que «ir arrestando a todo el mundo»—, aunque señaló que el aumento de las
penas propuesto era necesario.
La exposición de la ponente estuvo intercalada de citas de fragmentos de
la doctrina, que leyó ella misma, así como de estadísticas sobre la violencia.
Dijo, por ejemplo, que las mujeres suelen denunciar solo a partir de la séptima
agresión. Fue evidente el gran esfuerzo que hizo para familiarizarse con todos
los aspectos del problema social e, incluso, utilizó la jerga técnica típica del
mundo jurídico, algo que no suele ocurrir entre los parlamentarios.
Durante todo el tiempo (fueron más de treinta minutos de discurso), expone
las ideas de forma constante, serena, con un timbre de voz equilibrado, ni alto,
ni bajo, con una cadencia pausada y mostrando paciencia. Al mismo tiempo,
la comunicación es rme y denota mucha seguridad en todo lo que arma.
También hubo componentes retóricos, con el uso de un juego de palabras
metafórico. En un cierto momento, la ponente habla con tono poético de que
no solo serían necesarios «puntos» (suturas) en las manos, brazos y piernas,
sino también en el alma, por lo que sería necesario poner un «punto nal». Sin
embargo, esta apelación sentimental fue efímera, una característica de escasa
importancia de la argumentación.
Al cerrar su discurso, enfatizó en la existencia de un gran consenso en torno
a la propuesta, tanto por parte del gobierno, como del consorcio de mujeres.
Por tanto, la argumentación legislativa mostró un fuerte componente de
reacción a un problema social existente, con la presentación de una propuesta
encaminada a resolverlo, junto con una serie de aspectos técnico-jurídicos.
Las intervenciones parlamentarias posteriores fueron vacías: se limitaron a
apoyar la necesidad de la iniciativa legislativa, felicitar a la ponente, elogiar
su trabajo, felicitándose por el consenso logrado y el conjunto de la obra,
sobre todo por el hecho de haber escuchado a las mujeres para enriquecer el
proyecto.
El comentario más relacionado con el fondo legislativo simplemente
vaticinó que el proyecto promovería un gran cambio en el país. Fueron
menos de veinte minutos de debate. Se cerró este punto del orden del día con
la fórmula clásica de los debates legislativos, cuando el parlamentario que
preside los trabajos anuncia rápidamente: «Materia en votación. Invito a sus
señorías a favor a permanecer como están (sentados). Aprobada».
Lo mismo ocurrió en la sesión del Pleno de la Cámara de los Diputados
celebrada el 22 de marzo de 2006, según revelan los audios43.
A diferencia de lo que pudiera parecer, sin embargo, la propuesta
sustitutiva que contenía la enmienda a la totalidad de la diputada federal
Jandira Feghali (PCdoB-RJ) difería puntualmente de la propuesta original. De
forma resumida, los principales aspectos modicados que presentó la ponente
de la CSSF de la Cámara de los Diputados fueron los siguientes:
1) prohibición de calicar los actos de violencia doméstica como delitos
de menor potencial ofensivo, sacándolos de ese modo del ámbito de
43 Disponibles en: .
Consultado el 29 de agosto de 2017. Por desgracia, no hay vídeos de la sesión.
371
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
la Ley núm. 9.099/95, que establece los juzgados especiales civiles y
penales, con lo que, en consecuencia, se impide la aplicación de medidas
«despenalizadoras» de composición civil de los daños, transacción
penal y suspensión condicional del proceso (en sustitución de las penas
privativas de libertad);
2) creación de los juzgados de violencia doméstica y familiar contra la
mujer, con competencias civiles y penales y procedimientos adecuados
al caso;
3) denición de que la renuncia a la formalización de la acusación solo
puede hacerse en la vista, ante el juez, quien podrá no admitirla;
4) previsión de asistencia especial a niños y adolescentes que viven en el
contexto de la violencia doméstica y familiar;
5) inclusión de directrices y principios, en el ámbito del Sistema Único de
Salud, para la mujer víctima de violencia;
6) posibilidad de incluir a la víctima de violencia en programas asistenciales
del gobierno, programas de protección a la víctima y testigos, posibilidad
de trasladarlas a otro centro de trabajo en el caso de funcionarias públicas
y estabilidad de hasta seis meses cuando ha de ausentarse del trabajo;
7) jación del límite mínimo de distancia para el acusado con relación a la
víctima (orden de alejamiento);
8) creación de una infraestructura administrativa para dar apoyo a la mujer
víctima de violencia doméstica: centros de atención psicosocial y jurídica,
casas de acogida, comisarías especializadas, centros en la defensoría
pública, servicios de salud, centros especializados de pericias, centros de
educación y rehabilitación de los agresores; y
9) obligatoriedad de que los agresores realicen programas de recuperación
y reeducación.
De esta rápida mención de las modicaciones introducidas por la enmienda
a la totalidad en el documento sustitutivo, destaca la exclusión de los casos de
violencia doméstica y familiar del ámbito de la Ley núm. 9.099/95, de acuerdo
con el art. 41 de la versión nal aprobada («Art. 41. Aos crimes praticados
com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena
prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995»). En la propuesta
sustitutiva presentada (art. 13) simplemente se suprimía la mención a la Ley
núm. 9.099/95.
En la práctica, esta enmienda incorporó «silenciosamente» el discurso
feminista de que «la violencia contra la mujer no es un delito de escaso
potencial ofensivo». Aquí, es pertinente realizar una breve incursión histórica
para entender mejor esta cuestión.
La Ley núm. 9.099, de 26 de septiembre de 1995, que establece los juzgados
especiales civiles y penales, entre otras medidas, se incluye en el movimiento
conocido como «derecho penal mínimo o abolicionismo moderado»44. Desde
44 El Derecho penal mínimo es una tendencia de la política penal moderna encaminada a
reducir el ámbito de aplicación del Derecho penal, evitando en la medida de lo posible
nuevos tipos y reduciendo la intensidad de la intervención estatal en lo que se reere a la
372
RobeRta SimõeS NaScimeNto
su concepción, esta ley contenía las siguientes promesas de orden político-
penal: reducir la demora de la justicia, aumentar la aplicación de medidas
«despenalizadoras» y reducir la impunidad. De acuerdo con sus preceptos,
se produjo un verdadero giro en la orientación del sistema penal brasileño de
aquel momento (GRINOVER, 1996; NALINI, 1997).
De modo esencial, dicha ley introdujo medidas «despenalizadoras», a saber:
la composición civil (arts. 74 y 75), la transacción penal (art. 76, algo semejante
al plea bargain de los Estados Unidos), la suspensión condicional del proceso
(art. 89, una adaptación del sistema francés del sursis, pero aplicado, no a la
condena, sino al propio procesamiento de la acción penal), la conciliación, así
como las penas de multa y prestación económica.
Los juzgados especiales de lo penal y la aplicación de las medidas anteriores
estaban pensados para los llamados delitos de «menor potencial ofensivo»,
es decir, las faltas penales y los delitos a los que la ley conminase una pena
máxima no superior a un año, según la redacción original del art. 61 de la Ley
núm. 9.099/95. Después, gracias a la modicación que introdujo la Ley núm.
11.313, de 2006, este límite pasó a ser de dos años, salvo en aquellos casos en
los que la ley prevea un procedimiento especial. En este universo entraban
la mayoría de los delitos de lesiones corporales leves y lesiones culposas,
reyertas, amenazas, etcétera. De modo que, es importante señalar, el objeto
de la Ley núm. 9.099/95 no era especícamente la violencia sobre la mujer.
En este contexto, como no podía ser de otro modo, la Ley núm. 9.099/95
dividió las opiniones en general. Los diferentes puntos de vista sobre la
novedad legislativa derivaban sobre todo del contraste entre los nobles
propósitos de la ley y su aplicación en la práctica.
Tras la implantación de los juzgados especiales de lo penal, el movimiento
feminista empezó a señalar su gran insatisfacción con el rito, las técnicas y las
prácticas aplicadas para el tratamiento de la delicada cuestión de la violencia
doméstica, cuyos casos pasaron a representar más de la mitad de las causas
procesadas en los juzgados especiales de lo penal.
La ciudad de Río de Janeiro fue una de las primeras que implantó, en
Brasil, dichos juzgados especiales de lo penal. En consecuencia, surgieron
de inmediato los primeros estudios empíricos que describían, explicaban y
evaluaban el funcionamiento práctico de esta «minimización» del Derecho
penal.
En este sentido, uno de los estudios más famosos lo realizó Luiz Werneck
Vianna (1999) y en el que se reeja el impacto de la Ley núm. 9.099/95 sobre
la violencia doméstica:
Tal vez la mayor evidencia del nuevo papel que lo acerca a la población
por medio de los juzgados especiales, esté en la jurisdicción que viene
administrando sobre la violencia doméstica, en particular la que se
ejerce sobre la mujer, signicativamente mayoritaria en la autoría de
los hechos (54,5%). Si se separan los tipos de asuntos, se observa que
pena de prisión. En este sentido, el art. 2 de la Ley núm. 9.099/95 establece: «O processo
orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e
celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação».
373
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
los casos de lesión corporal leve y de amenazas llegan a los juzgados a
instancia principalmente de mujeres —el 62,9 % y el 63,5 % de los casos,
respectivamente—, los cuales, antes de la Ley núm. 9.099, se limitaban
a conocer la intervención de comisarías de policía, en general, más
dedicadas al seguimiento de delitos de mayor potencial ofensivo y, en el
mejor de los casos, la intervención de la Comisaría Especial de Asistencia
a la Mujer (VIANNA, 1999, p. 213).
Para el autor, no hay duda de que los juzgados especiales de lo penal
promovieron una verdadera ampliación de la red punitiva estatal, al
empezarse a conocer casos que de otra manera no habrían llegado al Poder
Judicial, pues, antes de la Ley núm. 9.099/95, no solían ir adelante y paraban en
la comisaría de policía. De hecho, se trataba de un nuevo lugar de armación
de los derechos de las mujeres en situación de riesgo, sobre todo teniendo en
cuenta que más de la mitad de los casos que conocían trataban sobre violencia
doméstica45.
Pese a ello, para el movimiento de mujeres, esa visibilidad que se daba a
la violencia contra la mujer no contribuyó a resolver el problema, sobre todo
por la banalización de las conciliaciones que establecían el pago de «cestas
básicas», según la jerga que utilizaban los movimientos de mujeres, para
referirse a las sentencias que condenaban a los acusados a la pena de pagar
una cesta básica.
En efecto, los relatos sobre la práctica en los juzgados especiales de lo
penal fueron determinantes para formarse una opinión negativa sobre la
inadecuación del tratamiento que se dispensaba a la violencia doméstica:
En los juzgados penales, la etapa de conciliación es muy rápida, cele-
brada, en general, en menos de cinco minutos, por agentes jóvenes, la
mayoría de las veces, estudiantes de Derecho. Hubo una excepción, sin
embargo, en la que los conciliadores eran abogados con experiencia en
el ámbito civil, de un prestigioso despacho conocido en la localidad, que
había nombrado el colegio de abogados y que se preocupaban de expli-
car cada paso del proceso a las partes, las instituciones de la Ley núm.
9.099 y sus consecuencias, corrigiendo, incluso, a los abogados, cuyo
desconocimiento de la ley podría perjudicar, según los conciliadores, a
sus representados. El texto legal era constantemente leído e interpreta-
do, y las referencias a él se sucedían como una lección impartida a prin-
cipiantes. En este único caso, los agentes consideraron la conciliación
como una «construcción» colectiva y se valoró como una victoria de la
racionalidad de la ley, expresada en la actuación del conciliador.
La mayor parte de los conciliadores, sin embargo, considera que la Ley
núm. 9.099 «es buena, pero tiene muchos fallos», sobre todo por atribuir-
les el papel informal de «consejeros, psicólogos o asistentes sociales». En
situaciones en las que el conciliador tiene más edad, se produce algún
intento de explicar la ley, antes de proponerse la transacción penal. Pero,
en general, los conciliadores van directamente a aplicar la multa, incluso
45 Esta proporción se mantiene de forma estable, según los reiterados estudios que se
realizaron después del de Vianna. Por ejemplo: PASINATO, 2005.
374
RobeRta SimõeS NaScimeNto
sin la presencia del scal y sin, ni siquiera, oír el relato de las partes,
con el argumento de que la «agilidad» es el factor primordial del éxito
del juicio. Ante este tipo de desarrollo de la vista, los acusados, aunque
contrariados, raramente no aceptan la pena anticipada de multa, aunque
no entiendan bien el signicado de esa operación. Se ha observado que
muchos salen de la sala de conciliación sonriendo, visiblemente satisfe-
chos con el hecho de haber «ganado» la causa.
(...)
En los casos de amenaza entre excónyuges, en ninguna de las vistas ob-
servadas se desistió de la demanda. Los abogados de las víctimas tien-
den a oponerse con fuerza al pago de la multa y exigen que «un juez
analice mejor» los hechos, incluso uno de ellos habría declarado que
la Justicia se había transformado en una «fábrica de amenazas» y que
aquella era una situación que debía corregirse. En casos de peleas entre
cónyuges, también se observa la misma disposición de los abogados de
las víctimas a considerar la multa un instrumento fallido, que no «casti-
ga» al acusado y no «da seguridad» a la mujer víctima de violencia. En
una de esas situaciones, ante la pregunta de la víctima de que es lo que
debería haber hecho si su exmarido seguía agrediéndola, la conciliadora
respondió: «No replique; dos no pelean si uno no quiere». Y siguió su
discurso a favor de la unión de la familia y solicitando a la mujer que
considerase la situación de los hijos, que, en denitiva, «son siempre
productos del medio». Al hombre le sugirió invitar a su exmujer «a ce-
nar en un lugar bonito, donde pudieran resolver sus problemas solos,
lejos de abogados», y se le impuso una multa de 150,00 reales (VIANNA,
1999, p. 222-224).
El relato anterior reeja que los principios que orientan la Ley núm.
9.099/95 se distanciaron de su aplicación práctica, de manera que su nalidad
se convirtió en simplemente nalizar la relación procesal, sin preocuparse de
la víctima ni de la justicia en cada caso. Desde esta perspectiva, las deciencias
en las estructuras de funcionamiento de los juzgados especiales de lo penal
(conciliadores poco preparados, excesiva informalidad, falta de orientación,
etc.) también acabaron «privatizando el conicto y reforzando la esfera de
poder en torno al agresor» (PASINATO, 2005, pp. 218-221).
El discurso que el movimiento feminista fue construyendo sobre el
funcionamiento de los juzgados especiales de lo penal acompañó a esta
posición de que la condena del agresor al pago de cestas básicas, por ejemplo,
destinadas a entidades de asistencia, o multa en dinero, banalizaba la violencia
que sufría la mujer y la Ley núm. 9.099/95 no había contribuido a castigar la
violencia sobre la mujer (TELES, 2003, pp. 98-99).
Acompañan a esta percepción incluso las descripciones más imparciales de
lo que solía suceder durante los actos de conciliación (antes de la aprobación
de la LMP), como la investigación empírica de Marília Montenegro:
De un acto de conciliación pueden derivarse cuatro situaciones: a) la
composición de los daños; b) la renuncia; c) el transcurso del plazo de
caducidad; d) la autorización de la formalización de la acusación. (...)
375
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
En el juzgado, cuando el asunto es violencia doméstica, es muy rara la
primera situación (a). Esta es más normal en el caso de problemas de
vecindario en los que el agresor es un hombre y la víctima una mujer.
Tanto el juez como el scal orientan al conciliador a no aceptar la renuncia
expresa por parte de la víctima cuando se trata de violencia doméstica.
En los casos en los que la víctima quiera renunciar (b), es decir, desistir o
retirar la «denuncia», se le debe «aconsejar» que espere a que transcurra
el plazo de caducidad. Es común que al dejar que transcurra el plazo de
caducidad (c), el autor del hecho asuma algunos compromisos, como,
por ejemplo, no molestar más a la víctima y tratarla con educación y
respeto. Además, es frecuente que estos compromisos sean mutuos, uno
se compromete a respetar al otro.
La cuarta situación (d) es que la víctima autorice la formalización de
la acusación cuando no hay ninguna posibilidad de acuerdo, debe
jarse una nueva fecha para la vista, en la que deberá estar presente el
scal, que, si se dan los requisitos del art. 76 de la Ley 9.099/95, deberá
presentar una propuesta de transacción penal.
Lo que sucede, con relativa frecuencia en el juzgado, es un nuevo intento
de conciliación el día de la propuesta de la transacción penal. El scal,
antes de presentar la propuesta de transacción, intenta, de nuevo, el
acuerdo entre las partes. En varias ocasiones, se ha visto que, en los casos
de violencia doméstica, cuanto mayor es la distancia entre la fecha del acto
de conciliación y el día de la infracción, más fácil es lograr la conciliación.
También es notorio que, cuanto mayor sea el distanciamiento del hecho,
como ya se ha dicho, junto con un mayor acercamiento de la víctima al
agresor, como en los casos de violencia doméstica o familiar, el animus
de la víctima ya no es de venganza, sino el de reducción del sufrimiento
(MONTENEGRO, 2015, pp. 136-137).
Otros autores se sumaron a una crítica más amplia relativa a la Ley núm.
9.099/95 y su impacto sobre la violencia doméstica (AMARAL, 2007, pp. 111-
133). Lênio Luiz Streck, por ejemplo, armó:
Con los juzgados especiales de lo penal, el Estado sale cada vez más de
las relaciones sociales. En el fondo, institucionalizó la «paliza doméstica»
al transformar el delito de lesiones corporales de acción pública en un
delito de acción semipública. Más aún, la nueva ley de los juzgados per-
mite, ahora, el «duelo en los límites de las lesiones», al no interferir en la
contienda entre personas, siempre que las heridas no superen las lesiones
leves (que, como es sabido, en razón del art. 129 y sus apartados, pueden
no ser tan leves como se dice). El Estado es un mero espectador y dice:
peléense, que no es mi problema. Es el neoliberalismo en el Derecho, que
agrava la crisis de la denominada «teoría del bien jurídico», propia del
modelo liberal individualista de Derecho (STRECK, 1999, p. 94).
En resumen, de acuerdo con la construcción feminista, la Ley núm.
9.099/95 habría generado en el agresor la percepción de que la violencia
contra la mujer estaría «permitida», para lo que bastaba pagar el «precio»
(TELES, 2003, pp. 80, 90; CELMER; AZEVEDO, 2007, pp. 15-17). Incluso, esta
constatación ya había dado lugar, antes de la LMP, a la Ley núm. 10.455, de
376
RobeRta SimõeS NaScimeNto
13 de mayo de 2002, que modicó la Ley núm. 9.099/95 para establecer por
primera vez en el campo penal brasileño que, en caso de violencia doméstica,
el juez podría determinar como medida cautelar el alejamiento del agresor del
hogar, domicilio o lugar de convivencia con la víctima46.
Así, con ocasión de los debates de la LMP realizados en 2005 en la Cámara
de los Diputados, el movimiento feminista ya venía manifestando su
insatisfacción con lo que juzgaba que era una mala aplicación o una aplicación
distorsionada de la Ley núm. 9.099/95. Este contexto explica que excluyera
la aplicación de esta ley en los casos de violencia doméstica en el que acabó
siendo el artículo 41 de la LMP: «Art. 41. Aos crimes praticados com violência
doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se
aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995»47. Sin duda, esta fue la enmienda
parlamentaria más importante.
Este mismo discurso presionó para que se incluyera la previsión legal
claramente simbólica (y equivocada desde un punto de vista técnico, pues
era innecesaria) del art. 17 de la LMP que excluía de entre las posibles penas
económicas la cesta básica o equivalente: «Art. 17. É vedada a aplicação, nos
46 Se añadió un apartado único al artículo 69 de la Ley núm. 9.099/95: «Parágrafo único. Ao
autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir
o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em agrante, nem se exigirá ança. Em
caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do
lar, domicílio ou local de convivência com a vítima». Este es otro antecedente de la LMP. Hasta
ese momento, el alejamiento del hogar solo se preveía en el ámbito civil, art. 888, inciso
VI, del entonces vigente código procesal civil (CPC), Ley núm. 5.869, de 11 de enero de
1973: «Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de
sua propositura: (...) VI - o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal;»). En
el actual código, Ley núm. 13.105, de 16 de marzo de 2015, no consta esta previsión.
47 Esta preocupación de excluir la aplicación de la Ley núm. 9.099/95 ya se manifestó al
principio de los trabajos del consorcio de organizaciones no gubernamentales feministas,
como se desprende del siguiente relato: «En la primera reunión de trabajo del consorcio
armamos lo que queríamos y lo que no queríamos, respondiendo a preguntas, como:
¿qué efectos tiene la Ley 9.099/1995 en la violencia que se ejerce sobre las mujeres en el
ámbito doméstico? ¿Por qué es necesaria una ley especíca de violencia doméstica? ¿Cuál
ha de ser su contenido? ¿Qué implicaciones tiene en el ámbito jurídico? ¿Qué es lo que
queremos que nos conste en la ley? ¿A qué mujeres debe destinarse? ¿Qué se destinará
al agresor?... En ese momento no teníamos mucha idea de la repercusión que esta ley
tendría. Una cosa tenía clara el grupo: la Ley 9.099/1995 debía quedar fuera de la ley,
pues, para nosotros, la violencia doméstica no era y no podía seguir siendo tratada como
violencia de “menor potencial ofensivo”. Esta ley incluso podría usarse como ayuda en la
parte relativa a la celeridad del procedimento» (CALAZANS, CORTES, 2011, pp. 39-63, p.
43). Sin embargo, según parece, la participación de jueces en algunas reuniones del Grupo
de Trabajo Interministerial creado por el Decreto núm. 5.030/2004, así como el apoyo de
la Secretaría de Políticas para las Mujeres (SPM), acabó contribuyendo a la posición que
se consagró vencedora en la propuesta que presentó el Poder Ejecutivo de que la violencia
contra las mujeres siguiera estando amparada por la Ley núm. 9.099/95 (p. 46). Para más
información sobre este choque entre los sectores del movimiento feminista brasileño y
parte de los jueces integrantes del Foro Nacional de los Juzgados Especiales (FONAJE),
véase: LAVIGNE, 2011, pp. 65-92). Según el colectivo de magistrados, para resolver la
cuestión procedimental suscitada, sería suciente con introducir unos pocos cambios en
la Ley núm. 9.099/95.
377
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica
ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o
pagamento isolado de multa».
Se desprende que frente al artículo 41, la previsión del artículo 17 es
redundante (e inocua, incluso porque en el Código Penal no existe la «pena de
cesta básica»), aunque simbólicamente refuerce el discurso feminista. Como
suelen armar los militantes de este movimiento, la norma impide que «el
dolor de la víctima pueda comprarse con dinero o cestas básicas».
Como consecuencia del artículo 41 de la LMP, en los delitos de violencia
doméstica y familiar, incluso en los de menor potencial ofensivo, cabrían la
prisión en caso de delito agrante y la jación de anza, lo que, de acuerdo con
la Ley núm. 9.099/95, no tenía cabida. Al mismo tiempo, se excluye cualquier
posibilidad de aplicar las medidas «despenalizadoras». Sin duda, se trata del
artículo más controvertido de la LMP.
La introducción del artículo 41 en la LMP provocó una importante
controversia que llegó hasta el Tribunal Supremo Federal, mediante dos
recursos de control concentrado de constitucionalidad, la ADC núm. 19 y
la ADI núm. 4424. Los detalles sobre estas sentencias y sobre cómo se están
aplicando en la práctica se analizarán más adelante. De momento, solo
cumple señalar que esta opción legislativa se introdujo mediante enmienda
parlamentaria, por la presión de los movimientos de mujeres, sin haberse
realizado estudios más detallados que la recomendaran. Estos aspectos se
retomarán más adelante en la parte en la que se comenta la argumentación
postlegislativa.
En efecto, lo que importa es explicar que, como consecuencias de esa
opción legislativa, se endureció el castigo en los casos de violencia doméstica
y familiar —pues los agresores ya no pueden ser sancionados con penas
restrictivas de derechos (prestación económica, prestación de servicio a
la comunidad o a entidades públicas, por ejemplo) alternativas a las penas
privativas de libertad— y se eliminó la posibilidad de que los implicados
pudieran resolver entre sí el conicto, pues, sin la posibilidad de transacción
o suspensión condicional del proceso, es decir, las formas de «conciliación
penal», las acusaciones necesariamente tendrán que tramitarse de acuerdo
con el procedimiento penal ordinario.
Sin embargo, resulta contradictorio que el gran endurecimiento que supone
la LMP se reera solo a los delitos de pequeño y medio potencial ofensivo
cometidos contra la mujer. No se propusieron modicaciones en los delitos
considerados más graves, de modo que no hubo cambios en relación con el
homicidio (en grado de tentativa o consumado) —justo la situación del caso
de Maria da Penha, que dio nombre a la ley—. Cierto es que el Código Penal
nunca admitió medidas despenalizadoras para los delitos más graves. De
cualquier forma, ese es el dato que llama la atención: resulta cuando menos
curioso que la LMP no sería aplicable al caso que la inspiró. Este es un aspecto
muy importante, pero que nadie puso de maniesto en ningún momento
durante los debates legislativos. Más adelante, se revisará ese fallo de los
legisladores.
378
RobeRta SimõeS NaScimeNto
Aún con respecto a las enmiendas presentadas por la diputada federal
ponente Jandira Feghali (PCdoB-RJ), cabe comentar la introducción del art. 16
en la LMP (en su propuesta era el art. 17), que también representó una medida
polémica:
Art. 16. En las acciones penales que dependen de que la ofendida autorice
la formalización de la acusación de que trata esta Ley, solo se admitirá la
renuncia a que se formalice la acusación formulada ante el juez, en una
vista especialmente celebrada para ese n, antes del auto de apertura del
juicio y tras oír al Ministerio Fiscal.
Por tanto, la novedad radica en la «solemnidad», hasta entonces inexistente,
de este tipo de acto, de forma que la renuncia solo puede efectuarse «ante el
juez» tras oír al scal. La propuesta sustitutiva que presentó la ponente aún
contenía un apartado único, que no llegó a aprobarse, que permitía al juez
inadmitir dicha renuncia. La idea —se presume, pues no suelen constar las
razones mayores concretas— sería la de proteger a la mujer, al asegurarse de
que la mujer que sufre violencia doméstica y familiar renuncia de forma libre
y espontánea, consciente de las consecuencias de su acto y de alguna manera
justicándolo.
Sobre este aspecto, comenta Marília Montenegro:
(...) A diferencia de lo que ocurría en la Ley 9.099/95, en la que la víctima
y el agresor se encontraban frente a un conciliador para que este analizara
el conicto, que podría terminar con una disculpa o un compromiso
por parte del agresor, que «justicaba» que la mujer desistiera del
procedimiento.
Con la nueva ley ya no existe el momento conciliatorio, la mujer,
si lo desea podrá renunciar, en los casos en los que la ley admite esa
posibilidad, solo que ahora esa renuncia será delante de autoridades,
debe explicar el motivo por el que ya no tiene interés en el proceso,
aunque fuera ella la que fue hasta la comisaría y presentó la «denuncia»
(MONTENEGRO, 2015, p. 119).
Este tipo de medida suele generar divisiones dentro del propio movimiento
feminista. La gran crítica que se hace es la percepción subyacente de la mujer
como «ser inferior», incapaz de tomar sus propias decisiones. Para quienes así
piensan, «(...) es como si la ley dudara del discernimiento de la mujer para continuar
o no con el proceso penal y admitiera la fragilidad de su posición, que para ser válida
necesitaría que la analizara el scal o el juez» (MONTENEGRO, 2015, p. 120).
Pese a esta posición, se trata de una medida necesaria, dada la dinámica
inherente al ciclo de violencia contra la mujer48, 49.
48 Ya hemos hablado del ciclo de violencia y abuso. Aunque no se pueda generalizar, es
importante insistir en que está catalogado un cierto patrón de escalada al que se suele
hacer referencia en materia de violencia doméstica. El ciclo evolucionario se suele repetir
en una espiral de agravamiento. Para una rápida explicación, véase: SOARES, 2005.
49 Se reconoce que la medida es paternalista, pero entra, como hemos visto, en lo que se
puede denominar paternalismo justicado. En este contexto, lo ideal sería comprobar en
cada caso concreto si la medida es necesaria o no (si la mujer está en condiciones de
379
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
Del análisis de estos detalles relativos al desarrollo de la aprobación
legislativa, a primera vista, podría criticarse el hecho de que el criterio feminista
haya sido incorporado de forma no transparente, sin un debate parlamentario
más amplio sobre si esa posibilidad representaba o no la mejor opción para
las mujeres que sufren violencia. Decimos «silenciosamente» porque, como
hemos visto, no hubo un debate parlamentario más publicitado, ni en las
comisiones ni en el pleno, sobre la pertinencia de las enmiendas, en concreto
la polémica que genera el art. 41 de la LMP.
Sin embargo, este camino, tal vez no sea el más adecuado al tratarse de una
argumentación dentro del Poder Legislativo. Subyace a esta crítica el deseo
de que todos los debates se formalizaran en registros, actas, documentos,
etcétera, lo que obviamente no siempre será posible. No se puede exigir en la
actividad legislativa un nivel de documentación semejante al que existe para
motivar una sentencia en un proceso judicial, por ejemplo.
Esta solemnidad así de rigurosa para el Poder Judicial tiene una razón
de ser, puesto que «lo que no está en los autos no está en el mundo» (Quod
non est in actis non est in mundo) y el juez solo puede decidir basándose en la
información que obra en el expediente. Si bien, este no es el caso de la actividad
que se desarrolla en el proceso de elaboración normativa. El debate legislativo
es más disperso, involucra a más actores —en particular, a los electores— y lo
que consta en los registros siempre será menos de lo argumentado. Por ello,
es muy acertada la metáfora de Daniel Oliver-Lalana de que la argumentación
legislativa es una «parte concentrada» del debate público.
En este caso, lo importante es que exista debate, aunque los seminarios,
conferencias, reuniones en los estados, los despachos, los cafés, etc., no acaben
integrando el «expediente» (los autos) del proyecto de ley. Naturalmente, lo
deseable es que existieran dichos registros, pero no siempre la dinámica lo
permite.
El caso que estamos analizando es un claro ejemplo de ello: hubo mucho
debate —al punto de considerarse la LMP un caso de éxito de actuación del
movimiento feminista como grupo de presión— en el seno de las instituciones
del sistema político, con el objetivo de inuir en la formulación legislativa, la
actividad conocida como lobby (positiva) o advocacy (BARSTED, 2011, pp. 13-
37). Sin embargo, el éxito no exime de críticas. Más adelante la actuación del
movimiento feminista será objeto de un comentario especíco.
Con relación a la propuesta sustitutiva de la diputada federal ponente
Jandira Feghali, (PCdoB-RJ) en la Cámara de los Diputados solo se presentaron
dos enmiendas.
A su vez, el Senado Federal no hizo ninguna sugerencia de fondo que
modicara su contenido. Como se desprende del dictamen presentado por
la senadora Lúcia Vânia (PSDB-GO)50, las modicaciones se limitaron a dar
decidir por sí sola o no). Para ello, debería existir una previsión que facultara a los jueces
a solicitar informes con la evaluación técnica sobre el estado de la mujer.
50 Disponible en:
=inline>. Consultado el 12 de agosto de 2017.
380
RobeRta SimõeS NaScimeNto
mayor claridad, precisión y orden lógico, de acuerdo con los dictados de la
técnica legislativa de la Ley Complementaria núm. 95/98.
Los parlamentarios no consideraron argumentos importantes, como, por
ejemplo, el juicio sobre la constitucionalidad de las medidas que introducía
la LMP. No se tuvieron en cuenta las críticas de la doctrina y ningún
parlamentario se atrevió a manifestarse en contra de las medidas del proyecto
de ley.
La LMP contenía un nítido tratamiento diferenciado entre el hombre y la
mujer para la misma situación: la violencia doméstica. Cuando la mujer es la
víctima de una agresión doméstica, la consecuencia es el rigor penal, mientras
que, cuando el hombre es la víctima, se aplicará el Derecho penal más suave
de la Ley núm. 9.099/95. Con frecuencia, llegan a los tribunales demandas que
solicitan la aplicación de la LMP a hombres (en una relación heterosexual),
pero hasta el momento han sido pocas las decisiones que ampliaron la
aplicación51, 52, que en un primer momento se limitaba a la protección de las
mujeres53, 54,55.
51 MARTINES, Fernando. Homem tenta usar Lei Maria da Penha contra ex-mulher, mas
juiz impede. Consultor Jurídico, 16/08/2017. Disponible en:
br/2017-ago-16/marido-tenta-usar-lei-maria-penha-ex-mulher-perde>. Consultado el 17
de agosto de 2017.
52 Filho que agrediu pais é condenado com base na Lei Maria da Penha. Consultor Jurídico,
14/02/2018. Disponible en:
pais-condenado-ba se-lei-maria-penha>. Consultado el 15 de febrero de 2018.
53 Hay resoluciones judiciales que amplían la aplicación a los llamados transgéneros, es decir,
a quien se identica con el género femenino, aunque haya nacido hombre, por aplicación
de la analogía: como la Ley Maria da Penha busca proteger a las mujeres dada su peculiar
vulnerabilidad, no se puede negar la misma protección a quien se identica con el género
femenino, con independencia del sexo biológico o, de lo contrario, se incurriría en una
discriminación injusticada (RODAS, Sérgio. Lei Maria da Penha protege mulher trans
vítima de homem trans, diz desembargador. Consultor Jurídico, 05/10/2017. Disponible
en:
vitima-homem-trans>. Consultado el 7 de octubre de 2017).
54 De igual forma, también empiezan a surgir resoluciones que amplían la legislación a
situaciones como la protección de una mujer transgénero de su madre (RODAS, Sérgio.
Lei Maria da Penha protege também mulher transgênero ou transexual e homem gay.
Consultor Jurídico, 10/06/2017. Disponible en:
jun-10/lei-maria-penha-protege-tambem-mulher-transgenero-homem-gay>. Consultado
el 7 de octubre de 2017). De hecho, existe un precedente del Tribunal Superior de Justicia
que reconoce la posibilidad de que la mujer también sea sujeto activo de la violencia
doméstica. La resolución se dictó en el Conicto de Competencia núm. 88.027-MG, cuyo
resumen dice: CONFLICTO DE COMPETENCIA. PENAL. JUZGADO ESPECIAL PENAL
Y JUEZ DE DERECHO. DELITO CON VIOLENCIA DOMÉSTICA Y FAMILIAR CONTRA
MUJER. DELITO CONTRA EL HONOR COMETIDO POR HERMANA DE LA VÍCTIMA.
INAPLICABILIDAD DE LA LEY NÚM. 11.340/06. COMPETENCIA DEL JUZGADO
ESPECIAL DE LO PENAL. 1. Delito contra el honor, en el que están involucradas dos
hermanas, no se congura un supuesto de aplicación de la Ley núm. 11.340/06, cuyo
objeto es la mujer desde una perspectiva de género y en condiciones de hiposuciencia o
inferioridad física y económica. 2. El sujeto pasivo de la violencia doméstica, objeto de la
referida ley, es la mujer. El sujeto activo puede ser tanto el hombre como la mujer, siempre
que se caracterice el vínculo de relación doméstica, familiar o de afectividad. 2. En este
381
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
55Tampoco se discutió el potencial de la propuesta para resolver el problema
que se proponía, es decir, si la relación de medios-nes de las previsiones era
adecuada. Los parlamentarios simplemente no trataron nada de esto en el
pleno, no se mencionó ningún aspecto técnico. El contenido acabó siguiendo
las líneas que ya habían sido dictadas en otros foros (los debates del consorcio
y dentro del Ejecutivo). Aunque la aprobación de la ley represente un gran
avance, habría sido importante reexionar sobre otras formas de garantizar a
la mujer el derecho a una vida sin violencia.
Llama la atención que, durante los debates en el Legislativo, no se hablara de
la realidad de las víctimas de violencia doméstica, pues no se realizó ninguna
referencia a estudios empíricos o investigaciones de campo que revelaran de
forma más clara los problemas. Aunque reconozcamos la dicultad de recabar
datos sobre este tipo de violencia, que se produce dentro de los hogares,
existen trabajos de investigación más sociológica, aunque pocos, tanto que
hemos citado aquí algunos de ellos, sin contar otros, como el célebre de Maria
Filomena Gregori Cenas e Queixas: um estudo sobre mulheres, relações violentas
e a prática feminista (1992) y otros (AZEVEDO, 1985; IZUMINO, 1997, 2004;
HERMANN, 2002).
Además de este décit teórico, desde el punto de vista de la argumentación
legislativa, los debates fueron una oportunidad desperdiciada de ahondar en
diversas cuestiones. Todo ello, como es obvio, no le resta valor a la aprobación
de la LMP. Como hemos visto, la argumentación en el Legislativo va separada
de su producto. Incluso sin debates, los legisladores parecen haber acertado al
aprobar la ley. Sobre este aspecto, nos remitimos ahora a las consideraciones
hechas con relación a la ley española.
4.5. la ley aproBada
En este apartado, el propósito es contrastar la versión original del proyecto
de ley que remitió el Poder Ejecutivo y el resultado de los debates, es decir,
aquella que aprobó el Poder Legislativo. Considerando que en el apartado 4.2
caso, al haber solo desavenencias y ofensas entre hermanas, no existe ninguna motivación
de género o situación de vulnerabilidad que caracterice situación de relación íntima que
pueda causar violencia doméstica o familiar contra la mujer. No se aplica la Ley núm.
11.340/06. 3. Conicto admitido para declarar competente al juez del Juzgado Especial de
lo Penal de Governador Valadares/MG, lo suscitado. (STJ, CC 88.027-MG, Sala Tercera,
ponente Og Fernandes, sentencia de 5/12/2008, publicada el 18/12/2008).
55 55 En otra resolución, el Tribunal de Justicia de Mato Grosso entendió que: «La aplicación de
la Ley Lei Maria da Penha no se limita a la violencia doméstica contra la mujer mayor de edad y
capaz, sino que abarca la violencia familiar de la que pueden ser víctimas los niños y los ancia-
nos del sexo femenino», es decir, básicamente incorporó el criterio consolidado en la legislación
española. Armó: «De este modo, demostrada la violencia de la madre contra la hija, en el entor-
no familiar y la condición de vulnerabilidad de esta [niña de corta edad], se impone reconocer la
competencia del juzgado especializado en violencia doméstica y familiar contra la mujer para el
procesamiento y juicio de la causa» (Lei Maria da Penha também se aplica a casos envolvendo
menores, diz TJ-MT. Consultor Jurídico, 14/02/2018. Disponible en:
com.br/2018-jan-06/lei-maria-penha-tambem-aplica-casos-envolvendo-menores>. Consultado
el 15 de febrero de 2018).
382
RobeRta SimõeS NaScimeNto
ya se da una noción general de la primera propuesta, aquí nos centraremos en
aquellos aspectos que fueron objeto de enmienda y cuya modicación no se
limitó a un mero perfeccionamiento de la técnica legislativa.
La versión nal de la ley tenía 46 artículos (solo uno menos que la propuesta
original), agrupados en siete títulos (dos más que antes).
La primera enmienda importante fue la modicación del apartado único
del artículo 5 para prever que el concepto de violencia doméstica y familiar
se aplica con independencia de la orientación sexual. El propósito fue el de
incluir en el ámbito de protección de la ley las relaciones homoafectivas.
Enseguida, hubo otra modicación importante en el artículo 9, que trata
de la asistencia social a las mujeres que sufren violencia doméstica y familiar.
Con la enmienda, se añadieron tres apartados en los que se prevé que el
juez determinará, durante un plazo determinado, la inclusión de la mujer en
programas asistenciales del gobierno federal, estatal y municipal (apartado
1); le asegurará prioridad para el traslado cuando se trate de una funcionaria
pública, de la administración directa o indirecta, y el mantenimiento del
vínculo laboral, cuando deba ausentarse del lugar de trabajo, durante seis
meses (apartado 2)56; y la asistencia a la mujer comprenderá al acceso a los
benecios derivados del desarrollo cientíco y tecnológico, entre ellos, los
servicios de contracepción de urgencia, la prolaxis de las enfermedades de
transmisión sexual (ETS) y del síndrome de inmunodeciencia adquirida
(SIDA) y otros procedimientos médicos necesarios y pertinentes en casos de
violencia sexual (apartado 3).
En el artículo 11, sobre la atención que debe dispensar a la mujer la autoridad
policial, se añadió expresamente la posibilidad de aplicar la prisión en caso
de delito agrante o solicitar la prisión preventiva (mediante la inclusión del
inciso I y la renumeración de los demás).
En el artículo 12, dentro de los procedimientos que debe adoptar la
autoridad policial, se reordenaron los incisos y se incluyó el plazo máximo de
48 horas para remitir el caso al Poder Judicial a n de que dicte las medidas
de protección de urgencia.
En el artículo 13, en el título relativo a los procedimientos, se suprimió la
posibilidad de aplicar la Ley núm. 9.099/95.
A partir del artículo 14, se produjeron varias modicaciones. En vez de
tratar del equipo de atención multidisciplinar, las enmiendas parlamentarias
introdujeron los artículos relativos a los juzgados de violencia doméstica y
familiar contra la mujer, con competencias civiles y penales. En este punto,
hubo varias novedades y mejoras. Se incluyó la posibilidad de que la agraviada
eligiera el foro: I – de su domicilio o residencia; II - del lugar del hecho al que
se reere la demanda; o III - del domicilio del agresor (art. 15 de la LMP).
El artículo 16 de la versión nal también fue fruto de la innovación de los
debates parlamentarios y establece que, en las acciones penales que dependen
de que la ofendida autorice la formalización de la acusación a que se reere
la ley, solo se admitirá la renuncia a que se formalice la acusación formulada
ante el juez, en una vista especialmente celebrada para ese n, antes del auto
56 Una medida equivalente constaba en la ley española.
383
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
de apertura del juicio y tras oír al Ministerio Fiscal. La enmienda original,
aunque esa parte no fue aprobada, además determinaba que, a la luz de las
circunstancias del hecho y la situación de la víctima, el juez podría, de manera
motivada y tras oír al Ministerio Fiscal, inadmitir la renuncia.
También fue resultado de enmienda parlamentaria el añadido del artículo
17, ya comentado, que prohíbe la aplicación, en los casos de violencia
doméstica y familiar contra la mujer, de «penas de cesta básica» o de prestación
económica, así como la sustitución de la pena que implique el pago aislado
de multa.
Lo que el proyecto original llamó «medidas cautelares», la versión nal
denominó «medidas de protección de urgencia», que se regulan a partir del
artículo 18. Aquí, se ve de nuevo la inuencia de la ley española. Valga señalar
que no es necesario (desde el punto de vista de la racionalidad lingüística)
llamar a las tradicionales medidas cautelares «de protección». Pese a ello,
toda esta parte quedó mejor redactada tras la intervención del Parlamento,
al punto que podemos decir que esta fue su mejor aportación: una mejor
ordenación de las disposiciones normativas.
Se introdujeron más ejemplos de medidas que el juez podría adoptar para
proteger a la ofendida, como: I – incluir a la ofendida y sus dependientes en
un programa ocial o comunitario de protección o atención; II – determinar
que la ofendida y sus dependientes regresen a su respectivo domicilio, tras
el alejamiento del agresor; III - determinar el alejamiento de la ofendida del
hogar, sin perjuicio de los derechos relativos a bienes, custodia de los hijos y
alimentos; IV - determinar la separación de cuerpos (art. 23). Ello, sin perjuicio
de las medidas de protección patrimonial del artículo 24 de la LMP, que ya se
preveían en el artículo 28 de la propuesta original.
Las demás disposiciones de la ley nal aprobada mantienen en esencia
las previsiones comentadas en el apartado 4.2, aunque cambia el orden de
exposición.
La parte que sufrió las mayores modicaciones se reere a la cuestión
procedimental, pues se excluyó la aplicación de la Ley núm. 9.099/95 (en el
art. 41 de la LMP ya comentado) y la tramitación en los juzgados especiales
con competencias civiles y penales acumuladas. Como hemos comentado,
aunque esta fuera una de las exigencias del movimiento feminista, la primera
propuesta del Poder Ejecutivo establecía, de forma expresa, la aplicación de
la Ley núm. 9.099/95. La modicación que al nal fue aprobada se introdujo
en la enmienda a la totalidad que contenía la propuesta sustitutiva presentada
en la Cámara de los Diputados. Sin embargo, este no fue el último round de
la controversia sobre este punto, como veremos más adelante al analizar la
argumentación postlegislativa.
Volviendo a los comentarios generales sobre la ley aprobada, es pertinente
remarcar la importancia del artículo 7, que dene la violencia contra la mujer
y la calica como física, psicológica, sexual, patrimonial y moral:
1) la violencia física se entiende como cualquier conducta que vulnere su
integridad o salud corporal. Suele consistir en dar palizas, arrojar objetos,
sacudir y apretar los brazos; estrangulamiento o sofocamiento; lesiones
384
RobeRta SimõeS NaScimeNto
con objetos cortantes o perforadores; heridas causadas por quemaduras
o armas de fuego; tortura; etcétera.
2) la violencia psicológica se entiende como cualquier conducta que le
cause daño emocional y mengua de la autoestima o que perjudique y
perturbe su pleno desarrollo o que pretenda degradar o controlar sus
acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza,
constreñimiento, humillación, manipulación, aislamiento, vigilancia
constante, persecución pertinaz, insulto, chantaje, ridiculización,
explotación y limitación del derecho de ir y venir o cualquier otro medio
que le cause un daño a la salud psicológica y la autodeterminación. En
esta categoría, a modo de ejemplo, se incluyen la prohibición de salir
de casa, estudiar, viajar o hablar con amigos y parientes; no permitir la
libertad de creencia, ir a la iglesia; etcétera.
3) la violencia sexual se entiende como cualquier conducta que coarte su
libertad sexual, la obligue a presenciar, mantener o participar en una
relación sexual no deseada, mediante intimidación, amenaza, coacción
o uso de la fuerza; la induzca a comercializar o utilizar, de cualquier
modo, su sexualidad, le impida usar cualquier método anticonceptivo
o que la fuerce al matrimonio, el embarazo, al aborto o la prostitución,
mediante coacción, chantaje, soborno o manipulación; o que limite o
anule el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. Es decir,
violación, obligar a realizar actos sexuales que causen malestar o rechazo
(fetiches), etcétera.
4) la violencia patrimonial se entiende como cualquier conducta que
congure retención, sustracción, destrucción parcial o total de sus
objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores
y derechos o recursos económicos, incluidos los destinados a satisfacer
sus necesidades. Por ejemplo, mediante las siguientes conductas de
controlar el dinero, dejar de abonar la pensión de alimentos, divulgar
documentos personales, hurto, extorsión o daño, estafa, privación de
bienes, valores o recursos económicos, daños dolosos a objetos de la
mujer o que a ella le gusten, etcétera.
5) la violencia moral se entiende como cualquier conducta que congure
calumnia, difamación o injuria. En concreto, se puede materializar a
través de las siguientes conductas: intento de mancillar la reputación de la
mujer, emisión de juicios morales sobre su conducta, críticas mentirosas,
exposición de su vida íntima, distorsión y omisión hechos para poner en
duda la memoria o salud mental de la mujer, infravaloración de la mujer
mediante insultos sobre su naturaleza, su forma de vestir, etcétera. Al
igual que en la violencia psicológica, se protege la autoestima de la
víctima. La diferencia con la violencia moral radica en la participación de
terceros, cuyo conocimiento impacta en la reputación o el reconocimiento
social de la víctima (se entiende que por parte de su entorno social). Los
espacios virtuales (como WhatsApp, Facebook, Youtube, etc.) han ofrecido
una nueva dimensión a estas agresiones, que se divulgan de forma
masiva e instantánea.
385
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
En denitiva, la LMP incluye una de las deniciones más completas de
violencia. Incluso, es más amplia que la ley española, que solo tipicó las
modalidades física y psicológica (aunque incluya las agresiones a la libertad
sexual, las amenazas, las coacciones o las privaciones arbitrarias de libertad,
de acuerdo con el art. 1.3). En la práctica, como las formas de agresión
son complejas y no suelen darse de forma aislada, parece adecuada una
denición más amplia. Aunque la violencia física sea la más expresiva, la
violencia psicológica suele preceder a las lesiones corporales y al homicidio.
La mayoría de los casos, existe un ciclo de violencia que empieza en el ámbito
moral y pasa del psicológico al físico (y sexual dentro del matrimonio, de las
relaciones amorosas, etc.) hasta llegar a las formas letales.
Sin embargo, la doctrina censura con vehemencia la redacción legislativa,
que tacha de muy abierta, vaga o amplia, lo que diculta su aplicación real en
las comisarías y durante el juicio, pues, de acuerdo con la explicación dada, la
cultura jurídica que orienta los trabajos en estos lugares está informada por el
principio de legalidad estricta, de acuerdo con la lógica establecida en el art. 1
del Código Penal: «Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o dena. Não há pena
sem prévia cominação legal». Y, como ya hemos visto, el artículo 7 de la LMP
no conmina sanciones autónomas aparte de las ya determinadas en los tipos
penales. Además, persiste una fuerte tendencia de las autoridades de reducir
la violencia a su expresión meramente física, en un modelo «biomédico» de
lesiones. En resumen, ignoran la dimensión psicológica y la dinámica de los
ciclos de violencia y abuso a los que hemos hecho referencia.
Resulta curioso que, al tiempo que la amplitud de este concepto de violencia
diculta la práctica, otra parte de la doctrina critica que aún no abarca
todas las situaciones de agresión contra la mujer. La LMP decidió delimitar
el concepto al ámbito privado, a las relaciones íntimas afectivas. Adoptó
la expresión «violencia doméstica», para circunscribirse a las relaciones
personales, intrafamiliares, cuando es sabido que las dinámicas de relación de
género también afectan al ámbito público, basta con que exista subordinación
y dominación.
No obstante, al menos no se observa incoherencia, ya que en ningún
momento sugirió o pretendió acabar con «todas» las formas de violencia.
Aún con relación a esta cuestión, cabe recordar, por ejemplo, que la ley
española no limitó su ámbito de protección y se dirigió a cualesquiera formas
de violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de
desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se
ejerce sobre estas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o
de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de
afectividad, aun sin convivencia (artículo 1.1).
Además, la propia Convención de Belém do Pará (la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, ya comentada), en el artículo 1, estableció que debe entenderse por
violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género,
que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer,
tanto en el ámbito público como en el privado.
386
RobeRta SimõeS NaScimeNto
Aún en lo que se reere a la noción de violencia, que parece ser el punto
central del debate, se puede armar que la ley brasileña fue tímida a la hora
de tipicar la violencia psicológica. En denitiva, quedará pendiente el gran
desafío de esta cuestión. La violencia psicológica consiste en la agresión
emocional, que conlleva las conductas de amenazar, rechazar, humillar o
discriminar a la víctima. El agresor suele sentir placer en verla amedrantada,
inferiorizada y reducida, mientras que ella difícilmente se da cuenta de las
agresiones verbales, silencios prolongados, tensiones, manipulaciones de
actos y deseos. Además de ser «invisible» (pues no deja marcas físicas), esta
violencia es muy difícil de demostrar y suele dejar secuelas permanentes.
A pesar de la previsión de la LMP, no se crearon tipos penales que
enmarcasen de forma especíca esa modalidad de violencia, que el Código
Penal sigue considerando solo una circunstancia agravante de la pena (art.
61, inciso II, f)57.
En efecto, la LMP introdujo la interesante previsión de disociar la violencia
doméstica de la comisión de tipos penales, pues, aunque no encaje de
forma precisa en una de las conductas descritas como delito, si la víctima
se presenta ante la autoridad policial, esta recibe la denuncia y adopta las
medidas pertinentes, de acuerdo con los arts. 11 y 12, incluidas las medidas
de protección de urgencia.
Por tanto, esta previsión, permite que la ofendida solicite directamente
en la propia comisaría de policía medidas como la separación de cuerpos,
alimentos, prohibición de que el agresor se acerque a ella o a sus familiares
o que se le prohíba acudir a determinados lugares. En casos de urgencia, la
autoridad policial debe remitir el caso al juez en el plazo de 48 horas (art. 12,
inciso III).
Hechas estas consideraciones sobre la versión nal de la ley, comentaremos
la argumentación que se desarrolló tras su aprobación.
4.6. la aplicacióN de la ley y la argumeNtacióN postleg islativa
De todo lo dicho hasta este momento, se desprende que la aprobación de la
LMP tal cual se produjo se incluye en un contexto de «presiones internacionales»
(y de grupos feministas que están por detrás de esta articulación), que forman
parte de un movimiento más amplio de «juridicación» paulatina de los
derechos de las mujeres, lo que, empero, se está produciendo sin el necesario
debate público más amplio sobre el verdadero problema social subyacente,
esto es, una sociedad muy marcada por el patriarcado, cuya presencia sigue
incluso marcando las estructuras encargadas de aplicar la propia LMP, pues
no hay neutralidad de las instituciones frente a las problemáticas de género
57 Este es el contenido literal de la disposición comentada: «Art. 61. São circunstâncias que
sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualicam o crime: (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984) (...) II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984) (...) f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação
ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei especíca; (Redação dada pela
Lei nº 11.340, de 2006)».
387
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
y el propio sistema jurídico está repleto de prácticas sexistas (MELLO, 2017).
Sobre esta cuestión, nos remitimos a lo comentado en el capítulo anterior
sobre la ley española.
Como hemos comentado, la LMP tiene una fuerte carga simbólica,
empezando por su propio nombre, lo que explica que se incluyeran algunos
artículos, por así decirlo, dispensables (e incluso «atécnicos»). Sin embargo, la
fuerza simbólica no es algo negativo.
En el plazo de un año tras la publicación de la LMP, en algunas capitales
brasileñas, se constató una reducción del número de denuncias por violencia
doméstica. Uno de los principales factores se relacionó con el «miedo a las
consecuencias de la nueva ley», aunque también sea posible que dicho miedo
fuera el de las propias mujeres que, en vez de denunciar, habrían pasado a
soportar en silencio las agresiones, con lo que se ocultaría la verdadera cifra
(MONTENEGRO, 2015, p. 148).
No hay dudas de que el legado más importante de la ley consiste justamente
en ese efecto simbólico de dar visibilidad a la violencia doméstica, que solía
circunscribirse a la esfera donde tenía lugar, como resultado de una relación
íntima, privada y familiar. Ese efecto también tuvo consecuencias prácticas,
en la medida en que, como política pública que enfrenta la violencia contra la
mujer, la LMP creó equipos y servicios para atender a las mujeres víctimas de
violencia (comisarías, centros de atención, juzgados y centros especializados
en la Defensoría Pública y el Ministerio Fiscal), que no existían antes de la ley
y que siguen funcionando hasta el día de hoy.
Tras la promulgación de la ley, los operadores jurídicos se resistieron a las
novedades legislativas que introducía la LMP, en particular, lo referente a la
no aplicación del procedimiento de la Ley núm. 9.099/9558. Vamos a explicar
la polémica en torno a la aplicación del art. 41 de la LMP.
Como ya hemos señalado (en el apartado 4.3), durante el proceso de
elaboración normativa, en el Parlamento, una enmienda de la diputada federal
ponente Jandira Feghali (PCdoB-RJ) introdujo la disposición del artículo 41 de
la LMP que excluía la aplicación de la Ley núm. 9.099: «Art. 41. Aos crimes
praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da
pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995».
Ya hemos referido también que la exclusión de esta norma tiene dos
importantes consecuencias: en primer lugar, la consideración de que los delitos
de lesión corporal leve y culposos en el contexto de la violencia doméstica
no siguen el procedimiento de los delitos de menor potencial ofensivo y son
58 El caso de un juez de Sete Lagoas-MG tuvo repercusión nacional. Se negó a aplicar la
LMP alegando que la nueva legislación era «un conjunto de reglas diabólicas» y que «la
desgracia humana empezó por culpa de la mujer». El Consejo Nacional de Justicia (CNJ)
impuso al juez una sanción administrativa (suspensión del empleo por dos años), que no se
llegó a aplicar, al ser suspendida por orden del magistrado del Tribunal Supremo Federal
Marco Aurélio, tras un recurso en amparo interpuesto por la Associação dos Magistrados
Mineiros (Amagis) en calidad de sustituto procesal (Deferida liminar a juiz afastado por
criticar Lei Maria da Penha. Notícias STF, 23/02/2011. Disponible en:
stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=172 727>. Consultado el 27 de
agosto de 2017.
388
RobeRta SimõeS NaScimeNto
de acción pública, por lo que no hay necesidad de que la víctima autorice la
formalización de la acusación (a diferencia del tratamiento que les daba el art.
88 de la Ley núm. 9.099/95, ahora inaplicable); y, en segundo lugar, se impidió
el uso de los instrumentos despenalizadores, en concreto, la «transacción
penal» prevista en el artículo 89 de la Ley núm. 9.099/95:
Art. 89. En los delitos cuya pena mínima sea igual o inferior a un año,
estén o no comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, el
Ministerio Fiscal, al formular la acusación, podrá proponer la suspensión
del proceso, de dos a cuatro años, siempre que el acusado no esté siendo
juzgado o haya sido condenado por otro delito y se cumplan los demás
requisitos que justican la suspensión condicional de la pena (art. 77 del
En la práctica, dejó de existir el acto de conciliación que hasta ese momento
era praxis a la luz de la Ley núm. 9.099/95. En lugar de una única vista en la
que comparecían el hombre y la mujer para dirimir el conicto, se empezaron
a celebrar vistas separadas en días distintos (sin careo).
Tras su publicación, la aplicación del art. 41 del LMP y la interpretación de
esta norma en consonancia con las demás disposiciones de la ley encontraron
un fuerte rechazo entre los medios institucionales y los profesionales
involucrados.
Los encargados de la práctica judicial insistían en seguir utilizando
el procedimiento de la Ley núm. 9.099/95, en particular, en lo referente a
la celebración del acto de conciliación y la necesidad de que la ofendida
autorizara la formalización la acusación para proseguir con el proceso penal
en el supuesto de lesiones corporales leves y lesiones dolosas causadas en el
contexto descrito en la LMP.
La discusión se trasladó a las instancias superiores del Poder Judicial.
En un intento de asentar jurisprudencia, el Tribunal Superior de Justicia
(STJ, por sus siglas en portugués), el 24 de febrero de 2010, en un recurso
especial que resolvió por la sistemática de los recursos repetitivos (Ley núm.
11.672/2008), jó la interpretación de que era necesario que la víctima de
violencia doméstica autorizara la formalización de la acusación para incoar
la acción penal y que la inaplicabilidad de la Ley núm. 9.099/95 se limitaría
a las instituciones despenalizadoras (composición civil, transacción penal
y suspensión condicional del proceso). La resolución se adoptó en el REsp
1.097.042-DF59.
59 El resumen de la sentencia es: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO REPRESENTATIVO
DE LA CONTROVERSIA. PROCESO PENAL. LEY MARIA DA PENHA. DELITO DE
LESIÓN CORPORAL LEVE. ACCIÓN PENAL SEMIPÚBLICA. INCONFORMIDAD
INADMITIDA. 1. La acción penal en los delitos de lesión corporal leve cometidos sobre
la mujer, en el ámbito doméstico y familiar, es semipública y requiere que la víctima
autorice que se formalice la acusación. 2. Lo dispuesto en el art. 41 de la Ley 11.340/2006,
que prohíbe la aplicación de la Ley 9.099/95, se limitará a la exclusión del procedimiento
sumarísimo y las medidas despenalizadoras. 3. En los términos del art. 16 de la Ley
Maria da Penha, la retractación de la ofendida solo podrá efectuarse ante el juez, quien
podrá valorar la espontaneidad real de la manifestación realizada. 4. Recurso especial
389
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
En consecuencia, seguiría siendo aplicable el artículo 88 de la Ley núm.
9.099/95 («Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial,
dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e
lesões culposas»), de modo que, también en los casos de violencia doméstica y
familiar, los delitos en cuestión serían de acción semipública.
En esta sentencia, se arma que entender la acción como pública
(independiente del hecho de que la víctima autorizara la formalización
la acusación) equivaldría a sustraer de la mujer agraviada el derecho de
relacionarse libremente con la persona a quien elegía como su pareja, negarle
dicha libertad, derecho del que es titular, para tratarla como si estuviera
sometida a la voluntad de los agentes del Estado.
Esta línea de interpretación se hace eco entre parte de la doctrina:
Cuando se insiste en acusar de la comisión de un delito y amenazar con
una pena a la pareja de la mujer en contra de la voluntad de esta, se
está despojando a la mujer, formalmente agraviada, de su derecho y
su anhelo de relacionarse libremente con la persona que ella elige. Esto
supone negarle el derecho a la libertad de que es titular para tratarla
como si fuera una cosa, sometida a la voluntad de los agentes del Estado
que, inferiorizándola y victimizándola, pretenden saber lo que sería
mejor para ella y castigar al hombre con quien ella quiere relacionarse y
su elección debe ser respetada, sin que importe si el elegido es o no un
«agresor» —o que, al menos, no desea que se le castigue— (KARAM,
2007, p. 48).
Además, la argumentación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia
fundamenta que no se puede proseguir una acción penal cuando la pareja se
ha reconciliado o el juez ha aprobado la separación y denido la prestación
de alimentos, el reparto de los bienes, la custodia y visitas. Así, la posibilidad
de suspender la investigación policial facilitaría mucho la composición de los
conictos relativos al Derecho de familia, más relevantes que la imposición de
una pena al agresor.
Además, señala la sentencia que si para perseguir el delito de violación —
cuya gravedad no hay duda de que es mayor que la de las lesiones corporales—
es necesario que la víctima autorice que se formalice la acusación por tratarse
de un delito de acción semipública, más razón hay para exigir que la mujer
manieste su voluntad de ver a su pareja condenada penalmente por las
lesiones corporales.
Con el objetivo de establecer de forma denitiva lo que se entendía como
correcta aplicación de la LMP, el 4 de junio de 2010, la Fiscalía General de la
República interpuso ante el Tribunal Supremo Federal una acción directa de
inconstitucionalidad (ADI) contra los artículos 12, inciso I, 16 y 41 de la LMP,
a n de que se declarara que la no aplicación de las disposiciones de la Ley
núm. 9.099/95 es conforme a la Constitución.
inadmitido. (REsp 1097042/DF, ponente NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, ponente en
2.ª instancia JORGE MUSSI, Sala Tercera, de 24/02/2010, DJe 21/05/2010)
390
RobeRta SimõeS NaScimeNto
El argumento que esgrimía la Fiscalía General de la República era que
exigir que la ofendida tuviera que autorizar la formalización de la acusación
para proseguir con la persecución penal obstaculizaba el castigo del agresor
y se vulneraba, con ello, el principio de dignidad (art. 1, inciso III, de la
Constitución de 1988), los derechos fundamentales de igualdad (art. 5,
inciso I) y la disposición de que la ley castigará cualquier discriminación que
atente contra los derechos y libertades fundamentales (art. 5, inciso XLI), la
prohibición de protección deciente de los derechos fundamentales y el deber
del Estado de impedir y prevenir la violencia en el ámbito de las relaciones
familiares (art. 226.8), así como de los compromisos internacionales asumidos
por el Estado brasileño60.
En la demanda, tras diversas citas doctrinales, se insistió en que hacer
depender la acción penal de que la víctima autorizara la formalización de
la acusación es perpetuar, por falta de una respuesta penal adecuada,
el contexto de violencia física sobre la mujer y, con ello, la violación del
principio de dignidad. La Fiscalía General de la República sostuvo que la
única interpretación compatible con la Constitución es la de considerar
el delito cometido contra la mujer como un delito público y, por tanto, no
condicionado a la intervención activa de la mujer para impulsar la acción
penal. Este sería el n, la ratio, de la norma controvertida.
En la manifestación que presentó el Senado Federal61, en calidad de defensor
legis62, se hicieron las objeciones de praxis, en particular, la inaplicabilidad del
control concentrado de constitucionalidad para tratar una opción de política
criminal, a cargo exclusivamente de los legisladores infraconstitucionales, sin
repercusión constitucional.
En cuanto al fondo, entre otros argumentos, se defendió que debería
desestimarse la ADI, pues las meras críticas teóricas no son sucientes para
refutar la presunción de constitucionalidad del acto normativo cuestionado o
poner en jaque la decisión legislativa, en virtud del principio de separación de
poderes (art. 2 de la Constitución).
La sentencia de la ADI núm. 4424 estimó la demanda y dio una interpretación
acorde a la Constitución de los artículos cuestionados, estableciendo la
naturaleza pública de la acción penal en caso de delito de lesión corporal,
60 Todas las piezas judiciales y manifestaciones están disponibles electrónicamente en la
página:
ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=3897992>. Consultado el 17 de
agosto de 2017.
61 La manifestación del Senado Federal lo elaboró la abogada del Senado Federal, que
es autora de esta obra. Junto con las demás piezas procesales, se encuentra disponible
en :
ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=3897992>. Consultado el 27 de
agosto de 2017.
62 Se trata del poder-deber del Poder Legislativo de prestar la información que apoye la
decisión del ponente en el proceso de control concentrado de constitucionalidad. La
previsión consta en el artículo 6 de la Ley núm. 9.868/99, que regula el procedimiento
y juicio de la acción directa de inconstitucionalidad y de la acción declarativa de
constitucionalidad ante el Tribunal Supremo Federal: «Art. 6.º O relator pedirá informações
aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado».
391
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
cometido en un contexto de violencia doméstica y familiar contra la mujer63.
En rigor, la sentencia fue estimatoria y declaró la inconstitucionalidad, no
de las disposiciones de la LMP, sino de la interpretación ordinaria (es decir,
la consagrada por el Tribunal Superior de Justicia y compartida por algunos
jueces de primera instancia) que consideraba la acción como semipública (al
exigir que la víctima tuviera que autorizar la formalización de la acusación),
a pesar del art. 41 de la Ley.
El voto del magistrado ponente Marco Aurélio se apoyó en datos estadísticos
sobre la violencia doméstica, que serían alarmantes como reconoce la postura
vencedora, además de que, en la mayoría de los casos en los que se perpetra
una lesión corporal leve, la mujer acaba no autorizando la acusación o
renunciando a ella. Las renuncias llegan a alcanzar el 90 % de los casos. Este
movimiento de la mujer suele ir acompañado de la creencia de que el agresor
podrá cambiar, mejorar.
Sin embargo, por la ya comentada dinámica del ciclo de violencia, el sujeto
suele repetir su comportamiento u obrar de forma aún más agresiva, creyendo
que ella, al igual que en agresiones pasadas, volverá a echarse atrás, con el
agravante de que, al tratarse de dinámicas privadas, la «invisibilidad social»
intensica el problema. Además, armó que en este ámbito, la reincidencia es
la regla, no la excepción.
De acuerdo con la argumentación del magistrado Marco Aurélio, este
contexto justicaría la necesidad de intervención estatal en el problema,
basada en la dignidad del ser humano (art. 1, III, CF), la igualdad (art. 5, I, CF)
y la prohibición de cualquier discriminación que atente contra los derechos y
libertades fundamentales (art. 5, XLI, CF). En este sentido, no sería razonable
ni proporcional dejar la actuación estatal a criterio de la víctima, pues la
protección a la mujer acabaría vacía. Esto se daría en las situaciones en que,
comprobada la existencia de una agresión con lesión corporal leve y tras
impulsar la acción de la autoridad policial, la víctima pudiera echarse atrás
y retractarse en la vista celebrada a tal efecto, antes del auto de apertura del
juicio.
En resumen, se entendió que condicionar la acción penal a una intervención
de la víctima en el caso de lesiones corporales leves en el ámbito doméstico no
era acorde con la obligación constitucional del Estado de crear mecanismos
para impedir la violencia en el ámbito de las relaciones entre los miembros
de la unidad familiar (art. 226.8 de la Constitución de la República de 1988).
Según el voto del ponente:
Dejar a cargo de la mujer que autoriza la formalización de la acusación
la decisión de emprender la persecución penal signica ignorar el temor,
la presión psicológica y económica, las amenazas sufridas, así como
la asimetría de poder derivada de relaciones histórico-culturales, que
63 Resumen de la sentencia: ACCIÓN PENAL – VIOLENCIA DOMÉSTICA CONTRA
LA MUJER – LESIÓN CORPORAL – NATURALEZA. La acción penal relativa a lesión
corporal resultante de violencia doméstica contra la mujer es pública no condicionada
a ninguna intervención por parte de la víctima – consideraciones. (ADI 4424, ponente
Marco Aurélio, Tribunal Pleno, de 9/2/2012, publicado el 1/8/2014).
392
RobeRta SimõeS NaScimeNto
contribuyen a la reducción de su protección y al mantenimiento de la
situación de violencia, discriminación y agresión de la dignidad humana.
Implica relevar los graves impactos emocionales que impone la violencia
de género a la víctima, que le impiden romper con el estado de sumisión
(ADI 4424, voto del magistrado Marco Aurélio, p. 6).
Al nal, aún se menciona la sentencia del Habeas Corpus núm. 106.212/
MS64 en la que se declaró la constitucionalidad del art. 41 de la LMP, lo que,
como hemos visto, excluye la aplicación de la Ley núm. 9.099/95 en los
delitos cometidos con violencia doméstica y familiar sobre la mujer, con
independencia de la pena prevista en el tipo.
En la sentencia, fue derrotado el criterio del magistrado Cezar Peluso,
entonces presidente del tribunal, que durante el juicio manifestó su
preocupación con que la resolución que se iba a tomar —de considerar los
casos de violencia doméstica y familiar como delitos públicos— reprimiría
las denuncias de la mujer. Armó su recelo de que «no hubiera vuelta atrás».
El argumento vencido se resumió en el Informativo del STF núm. 654:
(...) el legislador no podría haber sido irreexivo al determinar la
naturaleza semipública de la acción penal. Armaba que no podía
considerarse regla la eventual existencia de vicio de voluntad en la
mujer ofendida cuando se retracta. Alertaba de la posibilidad de que
la mujer se sintiera intimidada a la hora de presentar la denuncia, al
saber que no podría inuir en el curso de la acción penal, así como
de la excepcionalidad de los delitos fueran denunciados por terceros.
Señalaba que calicar la acción penal como pública no impediría la
violencia familiar, pero fomentaría la posibilidad de esa violencia,
mediante actitudes de represalia contra la mujer. Por último, armaba
que la resolución del tribunal se centraría en la situación de la mujer —
merecedora de protección por parte del ordenamiento jurídico—, pero
debería compatibilizarse ese valor con el mantenimiento de la situación
familiar, que afecta a otras personas.
Frente a esta postura, el magistrado Marco Aurélio señaló que, si en
el 90 por ciento de los casos que hoy dependen del impulso procesal de la
víctima, la mujer se echa atrás, la mejor manera de protegerla es acabando con
la necesidad de que se presente dicha manifestación de voluntad. Armó que
«exigir que la mujer autorice que se formalice la acusación no es protegerla,
sino dejarla vulnerable».
64 VIOLENCIA DOMÉSTICA. ARTÍCULO 41 DE LA LEY NÚM. 11.340/06. ÁMBITO. El
precepto del artículo 41 de la Ley núm. 11.340/06 abarca cualquier práctica delictiva
contra la mujer, aun cuando se base en una falta, como es la relativa al hecho que nos
ocupa. VIOLENCIA DOMÉSTICA. ARTÍCULO 41 DE LA LEY NÚM. 11.340/06.
EXCLUSIÓN DE LA LEY NÚM. 9.099/95. CONSTITUCIONALIDAD. Ante la opción
político-normativa del artículo 98, inciso I, y la protección que se dispensa en el artículo
226.8, ambos de la Constitución Federal, surge en consonancia con esta última la exclusión
perentoria de la Ley núm. 9.099/95 —mediante el artículo 41 de la Ley núm. 11.340/06—
en el proceso penal en el que se manieste que ha habido violencia contra la mujer (HC
106212, ponente magistrado Marco Aurélio, Tribunal Pleno, de 24/3/2011, publicado el
13/6/2011).
393
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
En el voto de la magistrada Rosa Weber se apoyó este argumento:
Es oportuno referir aquí el estudio que, entre enero y febrero de 2011,
efectuó el Instituto Avon/Ipsos y que se divulgó en enero de 2012 en
la Revista de Direitos Humanos, de la Asociación de los Magistrados
Brasileños, que explica la existencia de importantes factores que se erigen
como obstáculos a que las víctimas de este tipo de violencia denuncien
a sus agresores, tales como la dependencia emocional y nanciera —
real o imaginaria— y el miedo a morir. Y sería engañoso creer que esos
mismos factores que, en el momento de denunciar la agresión, reducen
la autonomía de la voluntad de la mujer, desaparecerán cuando deba
autorizar la formalización de la acusación contra el agresor.
Esos datos reejan un contexto en el que exigir a la mujer agredida que,
para impulsar la acción penal, autorice que se formalice la acusación
contra quien ejerce sobre ella una fuerte coacción moral y dominio
psicológico, poniéndola en situación de vulnerabilidad física y emocional,
atenta contra la propia dignidad del ser humano, valor fundante de
nuestra República (art. 1, III, de la Carta Política). (ADI 4424, voto de la
magistrada Rosa Weber, pp. 8-9)
El magistrado Ricardo Lewandowski también consideró que se estaba
ante el fenómeno jurídico y psicológico denominado vicio de la voluntad:
las mujeres no autorizarían la formalización de la acusación (o la retirarían)
contra su pareja o marido dada la permanente coacción moral y física que
sufren y que impide la libre manifestación de la voluntad (ADI 4424, voto del
magistrado Ricardo Lewandowski, pp. 1-2).
Por tanto, prevaleció el criterio de que, tal y como la estaban interpretando
los tribunales, la opción legislativa adoptada implicaba una protección
incompleta y deciente (y, por tanto, inconstitucional) del derecho
fundamental de las mujeres65. Las intervenciones de los demás magistrados
fueron más o menos en esta línea.
Junto con la ADI núm. 4424, se juzgó la Acción Declarativa de
Constitucionalidad (ADC) núm. 19, que interpuso el presidente de la
República, el 19/12/2007, tras surgir las primeras polémicas sobre la aplicación
de la ley, a n de que se declararan constitucionales los artículos 1, 33 y 41
65 El principio de prohibición de protección insuciente (Untermassverbot) se importó a Brasil
a raíz de las discusiones planteadas en el Tribunal Constitucional Federal alemán, como
una nueva vertiente del principio de proporcionalidad, junto con la ya bien asentada
prohibición de exceso (Übermassverbot). En resumen, la omisión del Estado en su deber de
proteger los derechos fundamentales (o cuando la protección otorgada no sea adecuada
y ecaz) están viciadas de inconstitucionalidad. Es la herramienta que permite medir si
la prestación legislativa atiende al mínimo exigible en concepto de tutela obligatoria por
parte del Estado (Schutzgebot). La prohibición de la insuciencia se aplica sobre todo en
materia de Derecho penal, al atribuir al Estado la obligación de proteger a los ciudadanos
frente a las conductas delictivas de terceros. Un ejemplo sería castigar un crimen atroz con
una pena muy blanda, como un año de detención, con maniesta desproporcionalidad
entre los bienes jurídicos protegidos. Este principio apareció por primera vez en una
resolución del tribunal alemán sobre la constitucionalidad de la descriminalización del
aborto en las doce primeras semanas de gestación, pronunciada en 1992.
394
RobeRta SimõeS NaScimeNto
de la LMP. El enjuiciamiento se produjo mediante la pertinente controversia
judicial sobre el tema (en los términos del art. 14, III, de la Ley núm. 9.868/99),
teniendo en cuenta el intenso debate existente sobre la constitucionalidad de
los referidos preceptos, máxime con relación a los principios de igualdad y
proporcionalidad, así como a la aplicación de las instituciones que contenía la
Ley núm. 9.099/95. Se estimó el recurso y se armó que la LMP aplica el art.
226.8 de la Constitución y era acorde al orden jurídico-constitucional.
En concreto, respecto al art. 1 de la LMP, al crear mecanismos especícos
para impedir y prevenir la violencia doméstica contra la mujer y establecer
medidas especiales de protección, asistencia y sanción, tomando como base
el género de la víctima, de acuerdo con la ADC núm. 18, el legislador habría
utilizado el medio adecuado y necesario para fomentar el n previsto en el
precepto constitucional.
Se adujo que no era desproporcionado ni ilegítimo utilizar el sexo
como criterio de diferenciación, puesto que la mujer sería particularmente
vulnerable en lo que respecta a coacciones físicas, morales y psicológicas
sufridas en el ámbito privado. Se armó que la norma sería el corolario de
la aplicación del principio de prohibición de protección insuciente de los
derechos fundamentales, que en este caso supone asegurar a las mujeres
agredidas el acceso efectivo a la reparación, la protección y la justicia.
Incluso una vez jado el criterio del Tribunal Supremo Federal sobre esta
cuestión, podemos decir que, en la práctica, aún son muchas las autoridades
que aplican contra legem las disposiciones de la Ley núm. 9.099/95, tanto de
las disposiciones despenalizadoras, como en lo que se reere a la renuncia o
retractación.
En un estudio informal a partir de conversaciones mantenidas con scales
y jueces que ejercen en el Tribunal de Justicia del Distrito Federal y Territorios
(TJDFT), por ejemplo, se comprobó que se sigue vulnerando frontalmente la
LMP: uno de los medios más utilizados para poner n a los casos de violencia
doméstica que conocen es proponer la suspensión condicional del proceso (de
acuerdo con el art. 89, apartados 1 a 7 de la Ley núm. 9.099/95).
De acuerdo con las explicaciones dadas por dichos profesionales, este
instrumento de interrupción del proceso, al jar las condiciones a las que queda
sometido el acusado durante el plazo de dos años, funciona como «amenaza»
presente e instrumento de cambio en manos de las mujeres (en este caso, de
aquellas que quieren negociar sus relaciones de familia, lo que exige algún
nivel de conciencia y lucidez). De lo contrario, según los operadores jurídicos
del TJDFT, dar continuidad a las causas suele culminar en la absolución por
falta de pruebas.
Según relatan a partir de su experiencia práctica, la mayoría de las
mujeres que denuncian a sus agresores no desean que estos sean presos o
condenados: el objetivo es solo el de provocar una intervención que frene la
violencia y funcione como mediación y conciliación, resolviendo el conicto y
restableciendo los lazos familiares.
Además, según estos profesionales, las estructuras no están preparadas
para tratar de una manera adecuada los conictos de violencia doméstica y
falta la necesaria asistencia de asistentes sociales y psicólogos que hagan un
395
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
seguimiento de los casos después de las vistas. De hecho, cada caso tiene su
propia dinámica, por lo que se necesitan deniciones y diagnósticos claros,
aspectos que caen fuera del alcance del aparato judicial y la administración
pública en general66.
Este «desacato» a la interpretación establecida en la sentencia de la ADI
núm. 4424 y la ADC núm. 19 no se produce solo en el Distrito Federal. Al
Tribunal Supremo Federal siguen llegando reclamaciones como la Reclamación
núm. 27.34267. Esta brecha entre las previsiones normativas (legales o
jurisprudenciales, pues no puede olvidarse que se está incumpliendo una
resolución del más alto tribunal del país) y las rutinas y prácticas concretas ya
empiezan a ser objeto de estudios empíricos (PASINATO, 2015; MACHADO,
2012).
En lo que se reere a la aplicación de la LMP, en concreto a la actuación
policial y judicial, podemos reconstruir la percepción de la población a partir
de las opiniones:
Motivos %
Las leyes no son ecientes para garantizar la protección 43
Los policías consideran otros delitos más importantes 23
Muchos policías no creen en la gravedad de la denuncia 17
La mayoría de los jueces y policías es machista y muchas veces incluso
está de acuerdo con el agresor 12
Ninguna de los anteriores/ No sabe/ No contesta 4
Fuente: SPM/ Instituto Avon/ IPSOS. Año: 2011.
Esta tabla reeja el panorama de la efectividad de la LMP68. Un análisis
supercial indica que la LMP sigue encontrando dicultades para cambiar la
actitud de gran parte de la sociedad. Aún prevalece la idea de que los casos
de violencia sobre la mujer son meras «disputas domésticas» (basta recordar
el dicho popular de que «entre marido y mujer, nadie se debe meter»), cuando
no meros actos de venganza o mala voluntad de la víctima o incluso por
su culpa exclusiva, como si el comportamiento de la mujer mereciera una
respuesta violenta.
66 Para intentar mejorar este aspecto, el Decreto núm. 6.924, de 5 de agosto de 2009, creó el
Premio de «Buenas prácticas en la aplicación, divulgación o implementación de la Ley
Maria da Penha».
67 Ministro determina que juiz do RJ siga decisão do STF sobre Lei Maria da Penha. Notícias
STF, viernes, 8 de septiembre de 2017. Disponible en:
verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=3 55053>. Consultado el 9 de septiembre de 2017.
68 Pueden encontrarse estudios más detallados sobre la valoración de la LMP en: MARTINS;
CERQUEIRA; MATOS, 2015; CERQUEIRA et all, 2015. Este último trabajo es un estudio
empírico bastante interesante, aunque se haya centrado en las cifras de los feminicidios
(en contraste con los homicidios ocurridos en las residencias) y no esté orientado en
concreto a los datos sobre la violencia no letal, que es el verdadero objeto de la LMP.
396
RobeRta SimõeS NaScimeNto
Un interesante estudio de campo realizado entre 2004 y 2014, es decir,
durante el período anterior y posterior a la promulgación de la Ley Maria
da Penha (MONTENEGRO, 2015), revela que la intervención del sistema
penal en los conictos domésticos acaba generando consecuencias negativas
sobre las propias mujeres víctimas y sus familias y que, normalmente, las
mujeres no buscan la persecución penal de sus agresores, sino romper el ciclo
de violencia y restablecer la paz en sus vidas. Y, aún más curioso, concluye
que ni todo en la legislación anterior era malo, así como no todo en la nueva
favoreció los intereses de las mujeres que sufren violencia.
Por otro lado, también han de mencionarse algunas conclusiones de
que, tras la promulgación de la LMP, se observaron efectos estadísticos
signicativos de reducción de los homicidios de mujeres relacionados con
cuestiones de género (CERQUEIRA et all, 2015, p. 34). Esta línea consideró
que la LMP afectó al comportamiento de los agresores y las víctimas: a)
aumentó el coste de la pena para el agresor (en virtud del art. 41 de la LMP);
b) aumentó el «empoderamiento» y las condiciones de seguridad para que
la víctima pudiera denunciar (en razón de los artículos 9, 10, 11, 12 y 18 a 23
de la LMP); y c) mejoró los mecanismos judiciales, de modo que el sistema
de justicia criminal atendería de forma más efectiva los casos de violencia
doméstica (gracias a los arts. 12, 13, 14 y 25 a 34 de la LMP). Aun así, hay
que reconocer que todavía hay un largo camino que recorrer hasta que se
produzca un descenso sustancial y duradero de estas cifras. De acuerdo con
el Instituto Maria da Penha, cada dos segundos una mujer es víctima de
violencia física o verbal69.
La violencia doméstica es la punta del iceberg del conicto social subyacente,
el «patriarcado» aún predominante en la sociedad, de modo que no puede
tratarse como una materia meramente penal. Incluso, ese tratamiento en
cierto modo simplista ignora la íntima relación entre los implicados, sus
sentimientos y necesidades.
En efecto, entre la doctrina y la opinión pública, sigue vivo el debate sobre
si la estrategia que viene adoptando el movimiento feminista para combatir la
violencia de género —es decir, la aprobación de leyes especiales, con garantías
formales— es, de hecho, la mejor para enfrentar la cuestión.
Por estas y otras razones, es fundamental seguir con la acción educativa —
que no fue objeto de casi ninguna atención en la LMP—, a n de construir una
sociedad sin los estereotipos que llevan a relaciones desiguales entre hombres
y mujeres, así como formar a los profesionales encargados de tratar este tipo
de violencia. La igualdad de género solo puede surgir de un cambio cultural,
en el que se desarrollen nuevos papeles sociales, en los que la dignidad y
el respeto mutuo sean las directrices principales. Una de las principales
iniciativas para luchar contra la violencia doméstica consiste en las medidas
administrativas concretas que permitan a la mujer ejercer su autonomía de
modo efectivo, escapando de situaciones de violencia, como las casas de
acogida, por ejemplo.
69 Número disponible en: . Consultado el 7 de
agosto de 2017.
397
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
Sea como sea, pese a sus debilidades, el hecho es que la LMP representó
una gran conquista y la principal concreción del movimiento feminista en
Brasil, en la medida en que creó, de facto, un mecanismo de protección de
las mujeres contra la violencia en el ámbito del Derecho. Es algo tan positivo,
que el Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer considera la
LMP una de las tres mejores del mundo.
Aun así, aunque sea un marco importante, se nota que la violencia sobre
la mujer no se redujo tanto como se esperaba. En 2012, se creó una Comisión
Parlamentaria Mixta de Investigación de la Violencia contra la Mujer, con
el propósito de investigar las causas de esta violencia en Brasil y revelar las
carencias e insuciencias del aparato institucional del Estado que podrían
estar ocasionando este problema. Se pretendía responder a la pregunta de
por qué, incluso con una legislación sólida de defensa de las mujeres, no se
observaba en la práctica un descenso de la violencia, incluida aquella cuyos
resultados son mortales. Durante dos años, la Comisión Parlamentaria Mixta
de Investigación se desplazó por todo el país recabando datos y discutiendo
la cuestión.
Una de las conclusiones a las que llegó la referida comisión fue la necesidad
inmediata de tipicar el feminicidio para mejorar la respuesta jurídica a la
violencia sobre las mujeres70. De hecho, la LMP, al no contener previsiones
especícas para los casos en los que el resultado de la violencia de género es
la muerte, dejaba la puerta abierta a que, justamente, la manifestación más
grave de esta forma especíca de violencia quedara sin recibir un tratamiento
jurídico diferenciado.
70 El informe nal de la Comisión Parlamentaria Mixta de Investigación creada con la
nalidad de investigar la situación de la violencia sobre la mujer en Brasil e investigar
las denuncias de omisión por parte del poder público con relación a la aplicación de
instrumentos legalmente establecidos para proteger a las mujeres en situación de violencia,
está disponible en: . Consultado
el 14 de octubre de 2017. El documento, que contiene más de mil páginas, presenta el
trabajo de la Comisión Parlamentaria Mixta de Investigación, la metodología utilizada,
expone la situación actual de la lucha contra la violencia sobre las mujeres en cada uno de
los Estados de la federación, relata el contenido de las audiencias públicas celebradas y
de casos emblemáticos y, por último, formula sus conclusiones. En resumen, se estableció
que uno de los principales problemas sigue siendo la falta de recursos, máxime en los
ámbitos estatal y municipal, para la implementación integral de la política de lucha
contra la violencia sobre la mujer. La Comisión sugirió, de este modo, la creación de un
fondo nacional para sufragar estos casos. Otra recomendación fue poner en conocimiento
del Tribunal Supremo Federal que algunos estados siguen aplicando la suspensión
condicional del proceso en casos de violencia doméstica contra la mujer, desobedeciendo
con ello la resolución del Tribunal (ADI núm. 4424 y ADC núm. 19). En el mismo sentido,
propone remitir el informe nal de la Comisión al Tribunal Superior de Justicia para que,
en el ámbito de sus competencias, evalúe la aplicación de la Ley Maria da Penha a n de
evitar interpretaciones sexistas y discriminatorias. El documento además hace una serie
de recomendaciones a los diversos órganos e instancias (Ministerio Fiscal, Defensoría
Pública, Gobierno federal, diferenciando los ministerios, Gobiernos estatales, Policía, etc.)
para incentivar el debate (como la revisión de la denición de «crimen pasional», por
ejemplo), la producción de datos y la formulación de políticas y acciones de lucha contra
la violencia sobre las mujeres.
398
RobeRta SimõeS NaScimeNto
En este sentido, tras la aprobación de la LMP siguieron realizándose
esfuerzos institucionales para dar un adecuado tratamiento legislativo al
tema. Así, la promulgación de la Ley núm. 13.104, de 9 de marzo de 2015, que
modicó el Código Penal para incluir el «feminicidio» como circunstancia
calicadora del delito de homicidio e incluirlo en la lista de los considerados
crímenes atroces, representa, en cierta manera, la continuación de los debates
sobre la violencia de género. Se sacó a relucir una cuestión que el movimiento
feminista considera «invisible», al que incluso le falta de una denominación
especíca.
Aunque actuaciones legislativas posteriores a la LMP, la Ley núm. 13.505,
de 8 de noviembre de 2017, añadió disposiciones a la LMP para regular el
derecho de la mujer que sufre violencia doméstica y familiar de recibir una
atención policial y pericial especializada, ininterrumpida y prestada, con
preferencia, por funcionarias, mujeres. De este modo, un claro intento de
reducir la llamada «doble victimización».
En el ámbito del Poder Ejecutivo, otra iniciativa fue establecer el Programa
Mulher: Viver Sem Limites (Programa Mujer: Vivir sin límites, en español),
mediante el Decreto núm. 8.086, de 30 de agosto de 2013, que supuso la
creación de las casas de la mujer brasileña, espacios públicos que reunirían
los principales servicios especializados y multidisciplinarios de atención a las
mujeres víctimas de violencia.
Además, la Abogacía General de la Unión ha incoado acciones de regreso
contra los agresores para recuperar los gastos que el Instituto Nacional de la
Seguridad Social (INSS) hizo al pagar prestaciones de la seguridad social a
los familiares de las víctimas. Las acciones se dirigen de forma especial a las
pensiones que tienen su origen en la muerte, pero también pueden afectar a
la ayuda por enfermedad y a las pensiones por invalidez71. Como es natural,
esta medida pedagógica exige la condena rme.
El 22 de noviembre de 2017, el Tribunal Superior de Justicia aprobó
el Enunciado núm. 600 de su jurisprudencia, cuyo contenido es: «Para
congurarse la violencia doméstica y familiar a que se reere al artículo 5 de
la Ley núm. 11.340/2006 (Ley Maria da Penha) no se exige la cohabitación
entre el autor y la víctima»72.
Por tanto, el tema de la lucha contra la violencia sobre las mujeres se ha
mantenido en la agenda.
No obstante, siguen existiendo algunas de las dicultades de aplicación
práctica de la legislación, pues identicar que el delito se cometió contra la
mujer por «razón de la condición de sexo femenino» aún depende mucho
de la interpretación que las autoridades policiales y judiciales den al caso.
Las autoridades aún parecen estar un poco perdidas sobre las ocasiones en
71 AGU quer ampliar número de ações regressivas contra assassinos de mulheres. Consultor
jurídico, 09/10/2017. Disponible en:
acoes-regressivas-assassino s-mulheres>. Consultado el 10 de octubre de 2017.
72 Pueden encontrarse otras tesis del STJ sobre el tema en:
jt/toc.jsp ?livre=@docn=000004090#TEMA4>.
399
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
las que se debe aplicar la circunstancia calicadora73. Además, aún es muy
subjetiva la consideración de lo que entra como «razón de condición de sexo
femenino», de modo que el «delito involucre violencia doméstica y familiar»
y el «menosprecio o discriminación a la condición de mujer» son insucientes
para el propósito perseguido.
Dirigiéndonos al n de este análisis, cumple decir una última palabra sobre
el movimiento feminista que viene dirigiendo el debate sobre la violencia de
género en Brasil.
El discurso feminista, tal vez sin ser consciente de ello, incluso, con el n
de «proteger a las mujeres», simplemente está dando continuidad a una larga
tradición del Derecho penal que ve a la mujer solo como víctima, como sujeto
pasivo, merecedora de una tutela especial, con lo que se refuerza el castigo a
los hombres74,75,76 .
73 Esta noticia revela un poco el nivel en el que están los debates: ‘Nem todo assassinato
de mulher por homem é feminicídio’, diz delegado. G1, 27/08/2017. Disponible en:
homem-e-feminicidio-diz-delegado.ghtml>. Consultado el 25 set. 2017.
74 Es curioso ver que una de las principales consignas repetidas por el movimiento feminista
es justamente que el Derecho es un instrumento para la dominación masculina. En
concreto, el Derecho penal, durante mucho tiempo vinculó la honestidad de la mujer a
hechos relacionados con su sexualidad. En el Código Penal brasileño, por ejemplo, la
expresión «mujer honesta» guraba en el tipo penal del art. 215 (antigua posesión sexual
mediante fraude, en la actualidad violación sexual mediante fraude) y del ahora derogado
art. 219 (rapto violento o mediante fraude) hasta la promulgación de la Ley núm. 11.106,
de 28 de marzo de 2005. Las redacciones entonces vigentes eran: «Art. 215. Ter conjunção
carnal com mulher honesta, mediante fraude: Pena - reclusão, de um a três anos» y «Art. 219
- Raptar mulher honesta, mediante violência, grave ameaça ou fraude, para m libidinoso: Pena -
reclusão, de dois a quatro anos». Incluso con la derogación de este concepto jurídico de «mujer
honesta», la idea sigue rmemente arraigada en los juicios de los delitos de violación, por
ejemplo. Otra demostración de la visión inferiorizada de la mujer es el matrimonio de
la víctima con el autor del delito (en los delitos contra las costumbres), que guró como
causa de extinción de la punibilidad desde el Código del Imperio. En 1977, se añadió que
el matrimonio de la víctima con un tercero también extinguía la punibilidad, siempre que
el delito no hubiera sido cometido con violencia o amenaza grave y la víctima no solicitara
que se diera continuidad a la acción penal (art. 107, incisos VI y VII, derogados solo con
la promulgación de la Ley núm. 11.106/2005). En el Derecho civil, tampoco era muy
diferente la situación de la mujer con relación a la presunción de hiposuciencia, dadas
las diversas restricciones impuestas a su capacidad de decisión autónoma, que siempre
exigía la autorización del marido. Hasta el 10 de enero de 2002, el entonces vigente Código
Civil de 1916 (hoy derogado por el de 2002) asentaba en el art. 233, inciso II, que el marido
era el jefe de la sociedad conyugal: «O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce
com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos lhos». Este es solo uno de los
ejemplos. Para más información sobre esta crítica, véase: ANDRADE, 2004; ELUF, 1999;
MONTENEGRO, 2015.
400
RobeRta SimõeS NaScimeNto
75, 76Por desgracia, no se podrá desarrollar mejor este argumento, si bien es
un aspecto sobre el que deberían reexionar los movimientos feministas y los
operadores del sistema en general. Una de las preguntas aún pendientes de
respuesta es saber qué más puede hacer el Derecho (aparte de criminalizar
conductas) para resolver el problema social de la desigualdad y la violencia
entre hombres y mujeres.
4.7. coNclusioNes parciales soBre la argumeNtacióN legislativa
Brasileña
Del análisis de la LMP, se extraen, por un lado, diversos elementos ya
señalados por la teoría sobre las peculiaridades de la dinámica de la aprobación
de las leyes y, por otro, detalles a los que la doctrina les suele prestar poca
atención o les dispensa un tratamiento equivocado.
Curiosamente, uno de los antecedentes de la LMP, al igual que en su
equivalente española, fue un intento de asesinato de una mujer. A diferencia
del caso español, que tuvo una gran repercusión inmediata (es decir, justo tras
la comisión del crimen se produjeron modicaciones en la ley penal), el delito
cometido contra Maria da Penha Maia Fernandes solo obtuvo notoriedad años
después de su comisión, tras la condena de Brasil por la CIDH en el marco del
sistema regional de la OEA (Informe núm. 54/01, en el Caso 12.051). A partir
de ese caso la violencia doméstica recibió más atención y un perl político.
Al tratarse de un anteproyecto de ley elaborado por un consorcio de
organizaciones de mujeres, se aprecia una apertura a nuevas opiniones sobre
el tema, así como denota la existencia de un diálogo con los interesados en
75 Un movimiento parecido fue lo que ocurrió con la presión para que se tipicara el
delito de acoso sexual en el Código Penal, en el art. 216-A, introducido por la Ley núm.
10.224/2001. El tipo quedó redactado de la manera siguiente: «Art. 216-A. Constranger
alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da
sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou
função. Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos». Solo se tipicó la versión sexual, mientras
que se dejó de lado el acoso moral —comportamientos abusivos mediante gestos,
palabras, actitudes, que inigen temor, sufrimiento y dejan a la víctima arrinconada en
el lugar de trabajo, el colegio y la universidad—, que es mucho más frecuente. Por un
lado, el movimiento feminista buscó la descriminalización de diversas conductas típicas,
como el adulterio (que estaba previsto en el art. 240 del Código Penal, derogado por la
Ley núm. 11.106/2005), los delitos relacionados con la prostitución, la posesión sexual
mediante fraude, la seducción, el rapto, etcétera. Por otro, refuerza iniciativas sobre el
endurecimiento de penas y la creación de nuevos tipos, con la intención de proteger a
la mujer. Sin lugar a dudas, la exclusión de la Ley núm. 9.099/95 fue la principal forma
de endurecer el discurso. De manera simbólica, representa una victoria del movimiento
feminista. No obstante, creemos que aun así sigue inferiorizando al género femenino.
76 Aunque sea de 1993, parece que el verdadero diagnóstico se mantiene: «El movimiento
feminista tiene una enorme dicultad en comprender las diversas circunstancias que
recortan la vida de las mujeres. Esta dicultad parece resultar de un proyecto político
que pretende aglutinar a todas las mujeres en función de una característica muy amplia:
la opresión. Esto revela, incluso, una concepción demasiado simple del signicado y la
complejidad de las relaciones de poder» (GREGORI, 1993, p. 54).
401
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
la intervención legislativa, en un movimiento que comenzó aún antes de los
debates formales del proyecto de ley. Como hemos visto, algunas materias
tienen un potencial especial para generar esa movilización del poder público.
El caso de la LMP en cierta manera también conrma lo que podría
llamarse una tendencia de concentración de la actividad legislativa en el
Poder Ejecutivo. Así, aunque algunas fuentes señalen que, en Brasil, ese
fenómeno se muestre menos acentuado que en otros países, como España,
este estudio en concreto reveló justamente lo contrario. Es decir, se observa
el desplazamiento de la elaboración legislativa al Ejecutivo, que en este
caso concreto acaba generando una apropiación de la agenda legislativa y
convirtiendo el Parlamento más en un legitimador de decisiones tomadas
en otras instancias. De forma inevitable, los proyectos de ley que parten de
la iniciativa del presidente de la República tienen un peso mayor, suelen
gozar de una especie de prioridad o, como mínimo, prestigio dentro de las
cámaras legislativas, por lo que, se quiera o no, reciben un tratamiento interno
diferenciado.
En lo que se reere a la tramitación propiamente dicha, no se pusieron
obstáculos ni oposición, lo que se interpreta como una señal de que el debate
ya estaba, por así decirlo, «maduro» para aprobar la ley. Ya se había formado
un «consenso», en particular, entre la opinión pública, sobre la necesidad
de la intervención legislativa. En consecuencia, no se pusieron dicultades
ni hubo discursos contrarios, ni siquiera ante aspectos muy polémicos de
algunas medidas.
Sin embargo, el «consenso» en cuestión no signica que no existieran
desacuerdos sobre determinados aspectos de la ley: las propias enmiendas
parlamentarias y, después, la resistencia a su aplicación demuestran dichas
divergencias. La unanimidad, como parece ser, estaría en la racionalidad
política de los miembros del Legislativo: ningún parlamentario quiere
«quedarse atrás» o no participar en un medida legislativa de esta naturaleza.
Además del «consenso», no está de más observar que las conformidades de
este tipo no tienen mucho valor, pues no son indicativas de que la intervención
legislativa vaya a resolver los problemas sociales subyacentes, como de hecho
no se resolvieron en el caso concreto.
La LMP también presenta un aspecto simbólico. Algunas enmiendas cuya
introducción se produjo por la presión de los grupos de mujeres tuvieron un
claro propósito de dar otra connotación a la violencia doméstica. Una de las
pautas más importantes del movimiento feminista era acabar con la idea de
que se trataba de «un delito de menor potencial ofensivo» y que «bastaba con
pagar el precio». Como hemos visto, de ello no se derivaron necesariamente
disposiciones normativas estrictamente técnicas, algunas pueden incluso
calicarse de redundantes. El nombre con el que fue conocida la ley (Maria da
Penha) también tiene un sentido simbólico, aunque, como ya hemos dicho, la
ley no se aplicaría al caso de esta mujer.
Sobre el proceso de presentación de enmiendas, las sugerencias
parlamentarias trataban sobre aspectos muy controvertidos y sobre los que
la doctrina también estaba dividida (por lo que parece, ni siquiera dentro
del movimiento feminista había consenso sobre esos aspectos). Tanto, que
402
RobeRta SimõeS NaScimeNto
justamente de esas enmiendas surgieron las mayores polémicas durante la
argumentación entablada en el momento postlegislativo, es decir, cuando el
Poder Judicial aplica la ley. Este caso se reere al debate sobre la naturaleza de
la acción penal, si es pública o semipública (incondicionada o condicionada a
la intervención de la víctima para impulsar el proceso penal).
A su vez, sobre la argumentación dentro del Poder Legislativo, llamó la
atención la poca argumentación propiamente dicha entre los parlamentarios.
Ya vimos que, tras la explicación de la ponente de la comisión de la Cámara
de los Diputados, las intervenciones se limitaron a elogiar el trabajo de
articulación para dar forma a la enmienda a la totalidad mediante la propuesta
sustitutiva presentada. Así, el discurso de la ponente fue sobre todo técnico,
sin las apelaciones retóricas o emocionales que un tema como el de la violencia
doméstica y familiar contra la mujer podría suscitar. Predominó más la
voluntad de dar celeridad a la votación. No hubo ni oposición ni obstáculos.
No se intercambiaron ideas sobre las propuestas de fondo, si eran adecuadas
a los nes que perseguían o no, si en efecto las medidas del proyecto de ley
servirían para resolver el problema social en cuestión.
El momento de aplicación también reveló aspectos importantes sobre la
actividad legislativa y que tal vez hubieran merecido una mayor atención
durante el proceso de elaboración normativa. Porque, tras la promulgación
de la ley, se produjo una fuerte resistencia a la adopción de los nuevos
procedimientos previstos, la controversia llegó hasta el Tribunal Supremo
Federal, que estimó la acción directa de inconstitucionalidad y formuló la
interpretación conforme a la Constitución de los artículos impugnados para
declarar que las lesiones corporales leves son un delito de acción pública.
Es decir, la opción legislativa, en vez de extraerse del propio texto de la ley,
solo se consagró tras la sentencia del Tribunal Supremo Federal. Por tanto, la
argumentación parlamentaria usada para incluir el artículo 41 de la LMP fue
parca e insuciente.
Desde el punto de vista estrictamente jurídico, la discusión recayó sobre
la naturaleza de la acción penal en los casos de lesión corporal leve y lesión
culposa (el Tribunal Supremo Federal determinó que se trata de delitos de
acción pública, que no dependen de que la víctima autorice que se formalice
la acusación). En esta decisión, como ya hemos comentado, tuvieron peso
los elementos de la realidad sobre la violencia doméstica: las mujeres que
se encuentran en esta situación no suelen impulsar los procesos contra
los agresores, sobre todo para reducir su propio sufrimiento. En general,
las víctimas de violencia doméstica y familiar no buscan el castigo de sus
maltratadores, sino tan solo poner n a las agresiones a las que están sometidas.
Lo que sucede es que, además de la perspectiva jurídica, la cuestión de
fondo también se reere a la autonomía individual y la capacidad de decisión
de la mujer que sufre violencia familiar. Si por detrás de la libertad de elección
lo que hay es una gran asimetría entre los sujetos involucrados (por recursos
nancieros, razones afectivas u otras causas), se está ante un serio obstáculo
a la libre elección. En ese caso, siguiendo esta lógica de razonamiento, no se
puede considerar a la mujer como la mejor intérprete de sus propios intereses.
Por ello, la coerción «para garantizar la dignidad de las mujeres» debería
superponerse a las interacciones y relaciones de poder y, de ese modo, la
403
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
decisión del Tribunal Supremo Federal en este caso estaría dentro de lo que
se podría llamar paternalismo libertario77. No obstante, en ningún momento
se debatió en el tribunal la justicación de la línea paternalista adoptada.
Continuando en el momento postlegislativo, la observación de los números
y los acontecimientos hizo ver que la aprobación de la LMP, aunque haya
representado un gran avance, no provocó la esperada reducción de los casos
de violencia doméstica hacia las mujeres y no frenó al movimiento feminista
de seguir con sus reivindicaciones e insistir en la mejora de los instrumentos
jurídicos de protección de la mujer. Incluso, también se pudo ver que la LMP
forma parte de la estrategia de los movimientos feministas, que dirigen una
parte signicativa de su atención al ámbito jurídico e internacional (tipicación
de conductas penales y aprobación de convenios con carácter de soft law).
En este sentido, como una especie de consecuencia (de los fallos del propio
legislador y) del movimiento que culminó en la promulgación de la LMP, se
aprobó la Ley núm. 13.104, de 9 de marzo de 2015, que tipica el feminicidio.
Se modicó el Código Penal para prever el feminicidio como circunstancia
calicadora del delito de homicidio e incluirlo en la lista de crímenes atroces.
Esta última ley, por tanto, en cierta forma, suple la omisión de la LMP relativa
a los delitos considerados más graves contra la mujer.
El análisis del caso de la LMP revela que el rescate y la reconstrucción
de la argumentación legislativa en Brasil tropiezan en serias dicultades.
En los documentos que instruyeron el proceso legislativo (exposición de
motivos, dictámenes de los ponentes, justicaciones de las enmiendas, notas
taquigrácas de las sesiones de debate y deliberación, así como audios), se
formalizaron expresamente pocas razones. Estas (de por qué era necesario
promulgar una ley nueva) tuvieron que reconstruirse a partir de las
argumentaciones de los interesados en la ley (en este caso, el movimiento
feminista).
Sin embargo, esto no signicó que no hubiera debate. Por el contrario,
para la elaboración de la ley, se celebró una serie de reuniones, seminarios
y debates. La cuestión es que recabar esa información exige más tiempo (y
trabajo). En parte, ese es uno de los grandes problemas de la argumentación
legislativa. Tanto que juzgamos que la mayoría de los juristas y prácticos
preere no intentar entender cuáles fueron las razones de los legisladores y
—porque a juicio del propio intérprete esa opción no es la más adecuada—
simplemente no la aplica o recurre a alguno de los métodos o argumentos
interpretativos. Retomaremos esta cuestión más adelante.
77 Véase una explicación sobre el paternalismo jurídico en: ALEMANY, 2006. Véase una
versión resumida de la teoría en: ALEMANY, 2005. Otro autor que reconocido sobre este
asunto fue Cass R. Sunstein, que cuenta con varias publicaciones sobre el tema, algunas
de ellas en coautoría: THALER; SUNSTEIN, 2009; SUNSTEIN, 2017. Aplicado el debate
sobre el paternalismo libertario o justicado especícamente a la cuestión de la violencia
contra la mujer, véase: BIROLI, 2016. Para la autora, en resumen, la libertad de elección en
el plano individual de las mujeres afecta a las relaciones sociales en el plano colectivo. Una
mujer que «decide» permanecer en una relación en la que sufre agresiones, además de
disparar la escalada de violencia, genera una especie de conrmación del patrón machista
y de impunidad de los agresores. Esa elección, de acuerdo con la autora, contribuye a la
reproducción del contexto de opresión de otras mujeres.
404
RobeRta SimõeS NaScimeNto
Aparte de la argumentación legislativa, el caso analizado también evidenció
que, por desgracia, los debates y, sobre todo, el discurso feminista en el campo
legislativo-penal, siguen tratando a la mujer como (única) víctima, separando
mujeres y hombres —aunque no sea ponerlos como los únicos responsables
de la agresión—78, centrando la atención solo en las mujeres, en vez de lo
deseable que sería centrarla en la igualdad de géneros y, de forma aún más
útil, en la existencia de infraestructuras administrativas que permitan a las
mujeres ejercer su autonomía, como casas de acogida y ayudas económicas,
pues estas sí son las mejores medidas de protección.
De este modo, en el ámbito de los movimientos feministas, aún no está muy
presente la idea de que el cambio de valores, conductas y comportamientos
resulta sobre todo de la desmiticación de la conciencia, de lo que deriva un
trabajo de transformación más sutil y que también pasa por el discurso. Es
decir, la mera criminalización no puede ser el único camino. Pese a ello, esto
no fue objeto de debate en ningún momento.
El caso de la LMP permite ver, por ende, que la estrategia de los movimientos
feministas de centrarse en los ámbitos jurídico e internacional es, cuando
menos, incompleta. El cambio del sistema de creencias y costumbres que
implica la discriminación de las mujeres, que es la base de las conductas
individuales violentas, no surgirá del sistema jurídico de forma aislada y
menos aún del Derecho penal, cuyo funcionamiento, en realidad, representará
siempre el fracaso de las demás instancias sociales de control, protección y
castigo.
78 Dentro del movimiento feminista, hay diversas corrientes y, cuando se trata de
responsabilidad por la violencia doméstica, como no podía dejar de ser, el pensamiento
está bastante dividido. Considerando que la realidad criminológica expone una gran
variedad de tipos de violencia doméstica, parte del movimiento feminista más cercano
a la criminología crítica considera que hay que examinar el caso concreto, pues el hecho
de ser mujer no la convierte de forma automática en víctima, así como el hecho de ser
hombre no lo convierte en agresor. Eventualmente la mujer puede ser responsable de
las agresiones recibidas, lo que puede revelarse si se contrastan las versiones, a partir
de un análisis profundo de las personalidades de los involucrados. Ello se explicaría
porque también hay mujeres violentas, que responden de manera agresiva, lo que podría
contribuir en parte a la escalada de violencia en la relación, en verdaderas disputas para
la armación del «más fuerte». De igual modo, esta línea enfatiza en los llamados factores
de riesgo: personalidad del agresor, abuso de drogas o alcohol, estructura jerárquica de
la familia, juventud, ciudades, barrios, clases sociales, índices globales de violencia. La
cuestión, empero, es polémica. Puede haber situaciones así, pero lo cierto es que son
una minoría. Sin embargo, para rebatir esta vertiente, se necesitaría tener un profundo
conocimiento de psicología, además de una inmersión más contextual en lo cotidiano de
este tipo de violencia, lo que tampoco es el objetivo de esta obra. Aquí, basta decir que
esta corriente existe y que en cierta forma parece correcta la defensa de una perspectiva
más particular para tratar cada caso. Sin embargo, al resaltar el valor de lo individual y la
desviación en el seno de la violencia contra la mujer, no se puede alejar de lo más común,
de lo estructural, de lo que debe ser el centro de atención, es decir, que en la mayoría de
los casos los agresores son los hombres y las víctimas, las mujeres, como demuestran las
estadísticas. En efecto, otra parte considerable del feminismo arma que el hombre es
siempre el único culpable, pues nada justica la violencia ejercida.
405
Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
4.8. comparacióN eNtre la argumeNtacióN Brasil eña y la
española
Tras exponer el desarrollo del debate legislativo sobre la violencia de género
en los dos países, compararemos ambas argumentaciones. Como no podría
dejar de ser, hay puntos de convergencia y aspectos de los que los debates
que divergieron bastante, pues el Derecho, al igual que otras manifestaciones
culturales, está directamente relacionado con la realidad concreta que genera
la necesidad de una intervención legislativa. En este contexto, también
condicionan los valores predominantes de la sociedad, el momento histórico
y, en denitiva, las circunstancias y el contexto general. Así se explican las
diferencias entre los planteamientos de ambos países.
En lo que se reere a las convergencias, un primer punto de coincidencia
concierne a la iniciativa legislativa: en los dos casos, los proyectos partieron
del Poder Ejecutivo. Sin embargo, en Brasil se creó un grupo de estudios
interministerial, encargado de discutir el anteproyecto de ley que redactó
un consorcio de organizaciones no gubernamentales de mujeres, es decir, el
movimiento feminista llevó a cabo una actuación bastante intensa. En España,
a juzgar por los registros, esa participación fue más discreta.
Esto algo natural y esperado, pues hoy en día hay un claro predominio
del Poder Ejecutivo en la actividad legislativa. En cuanto a la actuación
del movimiento feminista, además de presionar para lograr que mejoren
las políticas de mujeres, su función también es ayudar a construir y dar
legitimidad a las decisiones en este ámbito.
La segunda coincidencia entre los dos casos se reere al plazo de
aprobación: tanto la LMP, como la LVG tuvieron una tramitación acelerada
en comparación con lo habitual y no enfrentaron oposición, obstáculos o
iniciativas análogas de boicot a la aprobación de la medida legislativa. Esto,
como hemos comentado, es indicativo de la capacidad de articulación de los
interesados en la aprobación de la legislación y el «consenso» sobre la materia.
La tercera coincidencia, que es bastante importante, fue la aprobación por
unanimidad parlamentaria. Con ello, se pone de maniesto el alto grado
de consenso que había en la materia: aunque se trataba de una cuestión
cargada de ideología y el feminismo es un movimiento muy fragmentado,
que congrega corrientes casi irreconciliables, no generaba «desacuerdo»
(como mínimo, respecto a la existencia) o ningún parlamentario quiso pasar
a la historia como quien se opuso a las medidas legislativas aprobadas para
combatir la violencia sobre la mujer.
Una cuarta coincidencia es la presencia de un elemento internacional
invocado como razón para la aprobación de la ley. En el ejemplo español,
los compromisos rmados por el Estado, así como las directrices de la Unión
Europea, se mencionan expresamente en la exposición de motivos y el
preámbulo de la LVG. En el caso brasileño, el elemento internacional fue la
condena del país por la Organización de los Estados Americanos (OEA).
La quinta coincidencia se produce en el momento postlegislativo, ambas
leyes encontraron la resistencia de los operadores jurídicos a su aplicación,
en particular, lo relativo a los tipos penales agravados. En Brasil, además
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RobeRta SimõeS NaScimeNto
de las mismas cuestiones de fondo (alegación de inconstitucionalidad de
las medidas), la resistencia también afectó a la cuestión procedimental:
la aplicación de la Ley núm. 9.099/95, en concreto de las instituciones
despenalizadoras (conciliación, transacción penal, suspensión condicional
del proceso).
Ya sobre el contenido propiamente dicho de las dos leyes analizadas, la
sexta coincidencia reside en la delimitación del concepto de violencia contra
la mujer: en ambos casos, se optó por circunscribir su aplicación al ámbito
de las relaciones afectivas e intrafamiliares (en el caso español, incluye a
ascendientes y descendientes), que conguraba una categoría rotulada como
«violencia doméstica». La razón es que en estas relaciones intrafamiliares, la
violencia se maniesta con mayor intensidad o, si se preere, en estos casos,
el juicio de reprobabilidad de la violencia ejercida es mayor, al sustraer a la
mujer de la red primordial de soporte emocional. Como ya hemos comentado,
este aspecto genera críticas, pues también se ejerce violencia sobre la mujer en
otros contextos (en la calle, el trabajo, el colegio, la universidad, etc.) y no solo
por parte de su pareja o expareja.
Pero no todo son coincidencias. España pasó por un lento proceso de
aprendizaje institucional hasta la aprobación de la LVG. Hubo una serie de
pequeñas mejoras legislativas a lo largo del tiempo, que intentan corregir
lo que parecía un tratamiento jurídico inadecuado del problema social
subyacente. La LVG fue la octava ley desde la primera vez que el Parlamento
español se ocupó del tema.
A su vez, en Brasil, no había antecedentes legislativos a la LMP, de modo
que esta fue la primera ley en tratar la cuestión. Sin embargo, es cierto que
la ley brasileña, de 7 de agosto de 2006, se inspiró bastante en su homóloga
española, publicada el 28 de diciembre de 2004, aprovechando el vacío de la
evolución legislativa extranjera.
Esta primera diferencia, por tanto, se reere al origen de la ley. En España,
la LVG nació como evolución de otras normas ya existentes. En Brasil,
por contra, no había una ley anterior, aunque la normalización de otra ley
(sin correlación con el tema de la violencia contra la mujer) agudizara el
discurso del movimiento feminista. Ya hemos visto como el movimiento
feminista interpretó el nuevo procedimiento de los juzgados especiales como
una «autorización» a ejercer violencia sobre la mujer, para lo que «bastaba
con pagar el precio». De todas formas, pese a este enredo legal previo, lo
determinante fue la condena de Brasil ante la OEA.
Con relación al nacimiento de las dos leyes, considerando el cambio
radical de planteamiento que introduce la LVG, al incorporar abiertamente la
ideología de género, se puede decir que su origen también sobrevino de una
política de partidos (una promesa electoral). Como hemos visto, la posición
del Partido Socialista ejerció una evidente inuencia en los términos en que se
aprobó la LVG. En Brasil, por su parte, los partidos no parecen haber tenido
un peso relevante.
La tercera diferencia que se puede señalar entre ambas experiencias se
enmarca en los debates legislativos, en particular, con relación a los aspectos
más polémicos. Las mayores disputas durante el debate legislativo español se
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Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
rerieron a la constitucionalidad de las medidas penales que establecieron las
penas agravadas cuando la violencia la ejerce un hombre, sujeto activo, sobre
una mujer, sujeto pasivo. Esta discusión se produjo, además de en el momento
gubernamental, en las audiencias públicas, de las que quedó constancia en
acta y diarios. En la ponencia, ya no se percibe, pues los debates se celebran
a puerta cerrada.
Las controversias sobre este aspecto —el trato diferente a hombres y
mujeres— propició que se introdujera la enmienda para ampliar la protección
a las «personas especialmente vulnerables» que convivieran con el autor.
Como ya señalamos, la enmienda supuso una pérdida de coherencia de la
ley, pero la medida fue necesaria para lograr el acuerdo sobre la referida
discriminación «positiva» y evitar que se alegara la vulneración del principio
de igualdad entre hombres y mujeres. En el momento postlegislativo, este
también fue un aspecto controvertido en España, que llegó hasta el Tribunal
Constitucional, que raticó la opción legislativa.
Aquí ya surge la cuarta diferencia, en la medida en que, en Brasil, aunque
también se haya introducido dicha diferenciación de trato en el ámbito penal,
la cuestión más discutida en el momento postlegislativo fue la procedimental,
es decir, la constitucionalidad de la opción legislativa de hacer que las
acciones penales no dependan de que la víctima autorice la formalización de
la acusación, con lo que se excluye el procedimiento establecido en la Ley
núm. 9.099/95. Las alegaciones de inconstitucionalidad también afectaron a
las disposiciones penales, a la luz del principio de igualdad, pero este punto
se trató con más suavidad, por así decirlo, como analizamos en el momento
oportuno.
Una quinta diferencia, relacionada con la anterior, recae sobre la amplitud
de la denición de la víctima de la violencia objeto de la ley, es decir, el sujeto
pasivo. Como acabamos de ver, en España, se amplió la protección a las
«personas especialmente vulnerables» que conviven con el autor, además de
las mujeres. Por su parte, en Brasil, la LMP no amplió la noción de violencia
sobre la mujer de esa manera, de modo que solo la mujer es el sujeto pasivo.
A continuación, la sexta diferencia fue la incorporación, en el caso español,
de la perspectiva «de género», tras un largo período en el que optó por
construcciones lingüísticas neutras, que, para los sectores más críticos del
feminismo, ocultaban la verdadera naturaleza de este tipo de violencia. Por
su parte, en Brasil, no se entabló el debate sobre «las categorías de género» y
se adoptó la expresión «violencia doméstica», de modo que no cabe hablar de
un giro en el discurso legislativo.
La séptima diferencia se relaciona a las demás políticas orientadas a las
mujeres. De este modo, el Brasil, los debates legislativos tuvieron secuencia y
dieron lugar a la aprobación de una ley con penas agravadas para el llamado
«feminicidio» y, desde un punto de vista administrativo, se crearon las «casas
de la mujer brasileña». Por su parte, en España, la evolución de los debates
legislativos se produjo de forma mucho más intensa, más tendentes a la
igualdad de la mujer.
Es decir, España se esforzó en dar un tratamiento legislativo a las demás
manifestaciones de violencia sobre la mujer, máxime con la aprobación de la
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RobeRta SimõeS NaScimeNto
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres. Este esfuerzo es sin lugar a dudas más tímido en Brasil. Las leyes
aprobadas después siguieron más o menos la misma tendencia de la LMP, sin
avanzar a otros contextos para fomentar una mayor igualdad entre hombres
y mujeres.
En compensación, ya como octava diferencia, una de las ventajas más claras
de la ley brasileña está en la denición, mucho más amplia, de la violencia
sobre la mujer. Se puede incluso discutir si los contornos dados fueron
los más correctos o no, si podrían mejorarse, pero está fuera de toda duda
que dejar un menor espacio para interpretaciones judiciales (muchas veces
subjetivas) es un modelo que protege más a la mujer, al menos en teoría, ya
que la práctica puede revelar otros factores culturales que pueden interferir
en sus derechos, como comentamos al referirnos a las diferentes perspectivas
entre los legisladores y los aplicadores, la separación entre law in books y law
in action. Este es un aspecto respecto al que la ley española quedó por detrás
de su equivalente brasileña.
La novena diferencia se reere a la tramitación legislativa. Aunque en
ambos casos se observó un proceso muy rápido de aprobación, teniendo
en cuenta los respectivos estándares institucionales, hay que señalar que
es notable la diferencia de los debates en el escenario español, con más
intensidad y relativa mejor calidad que el brasileño. Los indicadores que nos
llevan a esta conclusión son no solo el tiempo de duración, sino la cantidad
de enmiendas presentadas y el contenido de los discursos y las intervenciones
parlamentarias, tanto en las comisiones como en el Pleno. Si bien, esto no
se traduce necesariamente en «calidad». También en España, muchos de los
discursos estaban vacíos, no hubo un diálogo real, unos no se informaran a los
otros y las intervenciones también estuvieron repletas de falacias.
En Brasil, si, por un lado, no se perdió tanto tiempo en sesiones de debate,
ni en las comisiones ni en el Pleno; por otro, no se hizo mucho más que
agradecer el trabajo de los involucrados, sin casi entrar en aspectos técnicos.
Por su parte, en España, el menos se profundiza un poco más, aunque no
mucho, aunque no se llegó a debatir propiamente el meollo de la cuestión, la
raíz del problema.
Una característica que condicionó ambos debates fue la imposición de
una cierta victimización a la mujer, a la que se dene como vulnerable. No
obstante, Brasil, a diferencia de España, no abrazó tanto la llamada «ideología
de género». Como hemos visto, el concepto de violencia «de género» resulta
de la relación de poder, de dominación del hombre y de sumisión de la mujer,
como consecuencia no de la naturaleza, sino de los procesos de socialización
que fueron separando los diferentes papeles de los hombres y las mujeres,
que el patriarcado y la ideología reforzaron y consolidaron a lo largo de la
historia y acabaron induciendo relaciones de violencia entre los sexos. La
violencia sería el resultado, sobre todo, de las situaciones en las que las partes
implicadas en una relación dejan de cumplir, a juicio del otro, los papeles y
las funciones esperados. Ocurre que las mujeres son el objetivo principal de
dicha violencia.
En este contexto, se puede apreciar que, para resolver el problema de la
violencia sobre la mujer, se necesita mucho más que el Derecho penal, pues
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Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
debe producirse un cambio en el propio medio cultural, que solo se podrá
lograr con medidas educativas, cuyos frutos se recogerán a largo plazo. Es un
hecho que fomentar la autonomía de las mujeres ha de contar con un sistema
punitivo que funcione. No obstante, por más que se aumenten las penas y se
establezcan formas más severas de cumplimiento, el mero hecho de ser mujer
seguirá siendo un motivo de riesgo para muchas mujeres.
La comparación de los dos debates permite ver, además de los problemas
en la argumentación y la tramitación legislativa ya señalados, la gravedad y la
persistencia de la cuestión de fondo. A este propósito, surge la frase de Malala
Yousafzai, premio Nobel de la paz en 2014, en el discurso pronunciado ante
las Naciones Unidas, el 12 de julio de 2013: «No podemos avanzar si la mitad
de la humanidad va por detrás»79.
Con ello, podemos concluir el análisis de las argumentaciones legislativas
sobre la violencia contra la mujer, en España y Brasil, elegidas como ejemplos
para problematizar sobre diversos aspectos importantes del desarrollo de la
actividad legislativa en la práctica, como pincelamos a lo largo de este capítulo
y el anterior.
A continuación, aprovechando las exposiciones eminentemente teóricas de
la primera parte, junto con algunos de los detalles de la práctica revelados
en la segunda parte, ponemos de nuevo la atención en los quehaceres del
Parlamento. De este modo, formularemos algunas consideraciones sobre la
teoría de la legislación y la argumentación legislativa a la que se sumarán las
reexiones teóricas y prácticas, que muchas veces contradicen parte de las
ideas que deenden algunos autores. Se trata de una especie de columpio, con
comentarios sobre las críticas, los vacíos teóricos aún existentes, los desafíos,
además de las perspectivas de los estudios y las líneas principales que
deben desarrollarse para mejorar una teoría completa de la argumentación
legislativa.
79 En el original en inglés: «We cannot all succeed when half of us are held back». Disponible
en:
malala-yousafzai/>. Consultado el 30 de diciembre de 2017.
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