Capítulo 3: Derechos humanos y división de poderes
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Capítulo 3
DERECHOS HUMANOS Y DIVISIÓN DE PODERES
§ 37.
¿Derecho americano o Ilustración francesa?
El origen de los derechos humanos es discutible. Unos lo encuentran en la -
losofía del derecho natural, desde los estoicos hasta la Ilustración francesa del siglo
XVIII. Otros —tanto los teóricos marxistas como conservadores— lo buscan en una
“base económica”, a saber, en los intereses burgueses ligados a la apropiación y la
explotación. Otros, a su vez, lo buscan en el derecho inglés y norteamericano. La
cuestión de saber cuál de estas teorías tiene razón puede tener importantes conse-
cuencias para la interpretación de los derechos fundamentales y la legitimidad del
estado constitucional; hemos de volver sobre este punto.
Primero sobre la pregunta: ¿Está el origen de los derechos humanos en el de-
recho anglosajón o en la losofía jusnaturalista de la ilustración francesa o quizá
en una conuencia de ambas fuentes? Una famosa discusión de esta cuestión nos
servirá de punto de partida: la controversia entre el clásico de la moderna teoría ge-
neral del Estado alemana, Georg Jellinek, y Emil Boutmy, un clásico de la moderna
politología146 francesa, que tuvo lugar al comienzo de nuestro siglo.
Georg Jellinek estuvo en contra de la idea de que el origen de los derechos
humanos ha de buscarse en la losofía iluminista francesa del siglo XVIII y en es-
pecial en Rousseau, pues en tal caso sus ideas se hubieran sedimentado durante la
Revolución Francesa y se hubieran extendido de allí a todo el mundo. “La historia
de la política es hoy día demasiado historia de la literatura, y no de las instituciones
mismas”, dice Jellinek147. Él creía, en cambio, que la Declaración de los Derechos Hu-
manos francesa de 1789 fue elaborada teniendo en vista un modelo, a saber, el Bill of
Rights de la Constitución de Virginia de 1776 y de las constituciones de otros Esta-
dos americanos. De tal manera, Jellinek buscaba la historia jurídica de los derechos
fundamentales en la historia de América.
146 Reproducido en el volumen editado por Roman Schnur: Zur Geschichte der Erklärung
der Menschenrechte.
147 Schnur, ob. cit., p. 38.
Martin Kriele
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En una respuesta apasionada, Emil Boutmy trató de salvar la pretensión de
Francia de ser el país de origen de los derechos humanos. Ciertamente no pudo
negar el hecho de que los Bills of Rights americanos son más antiguos que la de-
claración de los derechos humanos francesa. Pero a pesar de su similitud aparente
—argumenta Boutmy— aquéllos no fueron un modelo, pues se trata de documentos
jurídicos, y no losócos. Los Bills of Rights americanos son expresiones de su “pen-
samiento alosóco, dirigido excesivamente a la práctica”148 “Para los franceses, la
Declaración (de los derechos humanos) es tan solo una obra maestra de la oratoria,
los artículos están ahí en su pureza abstracta, en el brillo de su majestad y del domi-
nio de la verdad sobre los hombres. Ningún tribunal puede usarlos para apoyar una
pretensión o para fundar una decisión. Los franceses escriben para la enseñanza del
mundo entero; los constituyentes americanos, en cambio, han redactado los artícu-
los de sus declaraciones para la utilidad y el agrado de sus conciudadanos”149 Ya
se nota en el tono y en los términos usados que el francés considera la declaración
losóca de los derechos humanos como más elevada e importante que su institu-
cionalización jurídica.
Jellinek contestó que él estaba interesado justamente en la historia jurídica de
los derechos fundamentales. Ciertamente, Jellinek atribuía gran importancia a la
fundamentación jusnaturalista de los derechos humanos y distinguía entre los “de-
rechos humanos” de los americanos y los “buenos viejos derechos” de los ingleses.
Pero se interesaba en los humanos, justamente como derechos jurídicamente insti-
tucionalizados, aun cuando estén basados en el derecho natural.
Los conceptos “derechos fundamentales” y “derechos humanos” se entienden
a menudo como sinónimos. Pero según su origen y también conforme a los usos
lingüísticos cabe hacer la siguiente distinción: derechos fundamentales son derecho
positivo, derechos humanos son derecho natural. En la discusión teórica esta distin-
ción desempeña un papel muy importante: los derechos humanos valen desde el
punto de vista temporal eternamente; desde el punto de vista espacial, en todo el
mundo; provienen de la naturaleza o de la creación divina, son sagrados e invio-
lables. Los derechos fundamentales, en cambio, parecen ser menos importantes.
Son los derechos del hombre garantizados por las instituciones jurídicas. Su validez
está condicionada temporal y espacialmente. Pero, en cambio, son derechos objeti-
vamente válidos. También son derechos subjetivamente válidos: pueden ser invo-
cados ante los tribunales. Limitan el poder de los órganos del Estado; no solo son
incompatibles con la soberanía ilimitada del aparato estatal, sino que son expresión
de la negación de la soberanía y del aanzamiento de la libertad por medio de un
sistema constitucional, con división de poderes.
Allí donde los derechos humanos están institucionalizados como derechos
fundamentales, la distinción entre derechos fundamentales y derechos humanos es
148 Schnur, ob. cit., p. 99.
149 Schnur, ob. cit., ps. 88 y ss.
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