Capítulo 2. Estudios sobre la legislación, la racionalidad y la argumentación legislativa en Brasil
| Autor | Roberta Simões Nascimento |
| Páginas | 189-240 |
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Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
capítulo 2. estudios soBre la legisl acióN, la racioNalidad
y la argumeNtacióN legisl ativa eN Brasil
El objetivo de este capítulo es mostrar los avances teóricos sobre las
cuestiones legislativas brasileñas.
Desde un primer momento, debemos armar que en Brasil no existe ninguna
tradición doctrinal de estudios sobre legislación. La armación puede parecer
radical (o demasiado absoluta), pero es la realidad. A modo de ejemplo, las
escasas publicaciones sobre técnica legislativa a lo largo del tiempo —con
años de distancia entre una y otra y cuyas principales características son una
visión exclusivamente formal y el planteamiento como herramienta auxiliar
en el contexto del proceso legislativo—1 no llegaron a crear propiamente un
movimiento que incentivara el avance en los estudios de una teoría de la
legislación orientada a aspectos más materiales y ni siquiera el desarrollo de
una auténtica línea de pensamiento nacional sobre el tema.
Como veremos con detalle, en el ámbito brasileño, en materia de elaboración
normativa, predominan las publicaciones sobre el proceso (procedimiento)
legislativo2, sobre todo las reglas constitucionales, con planteamientos
siempre más descriptivos, dogmáticos y tautológicos, orientados al análisis
(repetición) o a la constitucionalidad de las disposiciones normativas que
regulan las prácticas (law in the books).
De este modo, no existe una merecida reexión sociológica, que examine
la realidad (law in action), sobre cómo se produce realmente la elaboración
normativa, la decisión legislativa, si en efecto se cumplen dichas normas
procedimentales. También son parcos los estudios más minuciosos sobre la
naturaleza, los valores y los objetivos que deben guiar la actividad, a la luz de
una teoría más densa losócamente sobre lo que debe reejar la ley.
1 Luiz Pinto Ferreira (1985, pp. 222-253) esbozó una recopilación de los trabajos que tratan
sobre la técnica legislativa en el país. El primero habría sido una conferencia Técnica
constitucional brasileira de Aurelino Leal, en 1914. Después vinieron: PINHEIRO, 1945;
MORAIS, 1947; SILVA, 1956; 1964; LEAL, 1960; CAMPOS, 1972; BARACHO, 1984.
Del mismo modo, esta investigación tampoco ha logrado encontrar otras referencias
bibliográcas sobre técnica legislativa o teoría de la legislación de una envergadura digna
de mención relativas al período anterior a la Constitución de 1988.
2 Las principales publicaciones son: FERREIRA FILHO, 2012; SILVA, 2006; CAVALCANTE
FILHO, 2017. Más recientemente, también ha habido planteamientos a la luz de la losofía
política sobre el procedimiento legislativo, con incursiones más serias en el Derecho
comparado, como la de CARVALHO NETTO, 1992. Y un análisis más losóco en
contraste con las disposiciones de los reglamentos internos, tema este menos debatido en
las obras más famosas: BARBOSA, 2010.
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RobeRta SimõeS NaScimeNto
A diferencia de España —donde la institucionalización de prácticas para
dotar a las leyes de precisión, claridad y efectividad siguió una tendencia
que comenzó en el ámbito académico, en particular en los trabajos del
GRETEL—3, en Brasil, los estudios sobre la técnica legislativa, salvo algunas
ínmas excepciones4, solo surgieron tras una serie de marcos institucionales
que pretendían fortalecer la técnica legislativa y cuyo origen se situaba en la
propia Administración pública, orientados a concretar el Estado democrático
de derecho establecido en la Constitución de la República de 19885. Y, pese
a todos esos esfuerzos, el tema sigue sin formar parte del debate en las
universidades del país.
Este es un aspecto curioso y merece una breve reexión. Se cree que el
régimen de excepción que vivió el país durante veintiún años (entre el 1 de
abril de 1964 y el 15 de marzo de 1985) explica, de alguna manera, o al menos
en parte, el estado incipiente de los estudios sobre la legislación en Brasil. Esta
hipótesis parte de la interpretación de algunos hechos históricos en la línea
expuesta, que a continuación explicamos brevemente.
La Constitución de 1946 contenía una norma, el artículo 36.2, que prohibía
la delegación de poderes («Art. 36. São Poderes da União o Legislativo, o Executivo
e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si. (...) § 2.º É vedado a qualquer dos
Poderes delegar atribuições») y que como es natural incluía el ejercicio del poder
legislativo delegado. En la práctica, por citar solo lo que se relaciona con el
proceso legislativo, esta disposición impedía que los poderes Legislativo y
Ejecutivo sumaran sus esfuerzos para adoptar soluciones legales orientadas
a atender las necesidades de los ciudadanos. Como es sabido, en tiempos en
los que gobernar es esencialmente legislar, se ve que la Constitución de 1946
condujo el proceso legislativo a una crisis (SILVA, 1964, p. 7-17).
En este contexto, el Acto Institucional núm. 1, de 9 de abril de 1964,
suspendió la vigencia de diversos preceptos de la Constitución de 1946,
incluido el relativo a la delegación de poderes. Aunque no haya establecido la
delegación legislativa, el referido acto institucional otorgó al presidente de la
3 Como comentamos en aquel momento, los trabajos del GRETEL, en particular, las
publicaciones de 1985 y 1989, dieron lugar a la adopción, en el ámbito gubernamental,
de las Directrices sobre la forma y la estructura de los anteproyectos de ley, aprobadas
mediante el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de octubre de 1991, con la pretensión
de funcionar como guía de técnica legislativa de la Administración Pública española. En
2005, se llevó a cabo una actualización y revisión y mediante el Acuerdo del Consejo de
Ministros, de 22 de julio de 2005, se aprobaron las nuevas Directrices de técnica normativa.
4 En este sentido, son las obras antes mencionadas y, tras la Constitución de la República
de 1988, las siguientes: CARVALHO, 1993 (este es uno de los manuales más difundidos
sobre el tema, que, en 2014, lazó su sexta edición); COSTA, 1994; GALVÃO, 1995.
5 La obra organizada por Rodrigo Galvão (1995) también fue el resultado de una
investigación realizada entre 1993 y 1994 por un grupo de estudios de la Universidad
Federal de Santa Catarina (Grupo PET/Derecho/UFSC). Sin embargo, no logró tener
en Brasil una repercusión similar a la que tuvieron los trabajos del GRETEL en España.
Contiene tres capítulos: 1) con consideraciones sobre actos normativos; 2) sobre el proceso
legislativo; y 3) sobre la técnica legislativa propiamente dicha, que incluye los pasos
que deben darse para redactar actos, así como el análisis de algunas variables de leyes
concretas.
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Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
República la iniciativa para llevar a cabo reformas constitucionales, sometidas
a un quorum especial y a plazos limitados (art. 3), así como para proponer
«proyectos» de ley ordinaria, sin ninguna limitación material, para los que
establecía una «tramitación automática»: transcurridos treinta días desde su
recepción por la Cámara de los Diputados y del mismo plazo en el Senado
Federal, se consideraban aprobados (art. 4). Si el presidente de la República
consideraba urgente la medida, podía solicitar que esta fuera aprobada en
una sesión conjunta del Congreso Nacional, en el plazo único de treinta días,
tras el que el proyecto se consideraría aprobado, hubiera habido o no debate
o deliberación (apartado único)6.
Por lo tanto, el acto institucional reconoció amplios poderes legislativos
al presidente, mediante una simple especie de «vacatio legis obligatoria» de
treinta días, que una vez transcurridos la ley entraba en vigor. Es más, en
otras palabras, se previó la aprobación automática de un proyecto de ley sin
ningún debate ni votación en el Parlamento, por el mero transcurso del plazo.
Esta sistemática representó el instrumento jurídico deseado para —según la
construcción de los hechos creada por el gobierno de la época— «restablecer
el orden en la administración del país y fomentar su progreso en un clima
de paz y seguridad» (SILVA, 1964, pp. 7-17)7, dentro de la lógica comentada
de que gobernar es sobre todo dirigir la legislación. No obstante, el hecho
es que, aunque el Congreso Nacional conservara la posibilidad de impugnar
la proposición y enmendar las propuestas procedentes del Ejecutivo, había
claras reservas sobre sus poderes —tanto las derivadas del referido acto
institucional, como las que se imponían en la práctica bajo la forma de
6 El contenido de las referidas disposiciones es: «Art. 3º - O Presidente da República poderá
remeter ao Congresso Nacional projetos de emenda da Constituição. Parágrafo único - Os projetos
de emenda constitucional, enviados pelo Presidente da República, serão apreciados em reunião do
Congresso Nacional, dentro de trinta (30) dias, a contar do seu recebimento, em duas sessões, com o
intervalo máximo de dez (10) dias, e serão considerados aprovados quando obtiverem, em ambas as
votações, a maioria absoluta dos membros das duas Casas do Congresso». «Art. 4º - O Presidente
da República poderá enviar ao Congresso Nacional projetos de lei sobre qualquer matéria, os
quais deverão ser apreciados dentro de trinta (30) dias, a contar do seu recebimento na Câmara
dos Deputados, e de igual prazo no Senado Federal; caso contrário, serão tidos como aprovados.
Parágrafo único - O Presidente da República, se julgar urgente a medida, poderá solicitar que a
apreciação do projeto se faça, em trinta (30) dias, em sessão conjunta do Congresso Nacional, na
forma prevista neste artigo». Y «Art. 5º - Caberá, privativamente, ao Presidente da República a
iniciativa dos projetos de lei que criem ou aumentem a despesa pública; não serão admitidas, a
esses projetos, em qualquer das Casas do Congresso Nacional, emendas que aumentem a despesa
proposta pelo Presidente da República».
7 En la exposición de motivos del acto, se lee además: «(...) O Ato Institucional que é hoje
editado pelos Comandantes-em-Chefe do Exército, da Marinha e da Aeronáutica, em nome da
revolução que se tornou vitoriosa com o apoio da Nação na sua quase totalidade, se destina a
assegurar ao novo governo a ser instituído, os meios indispensáveis à obra de reconstrução
econômica, nanceira, política e moral do Brasil, de maneira a poder enfrentar, de modo direto
e imediato, os graves e urgentes problemas de que depende a restauração da ordem interna e do
prestígio internacional da nossa Pátria. (...)».
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