Capítulo 1. Estudios sobre la legislación, la racionalidad y la argumentación legislativa en España
| Autor | Roberta Simões Nascimento |
| Páginas | 41-187 |
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Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
capítulo 1. estudios soBre la legisl acióN, la racioNalidad
y la argumeNtacióN legisl ativa eN españa
El objetivo de este capítulo es exponer las principales referencias teóricas
en España sobre el objeto de estudio. Se trata de exponer cómo surgieron
los estudios sobre el momento legislativo —considerado como una etapa de
interés jurídico y que, por tanto, merece atención, reexión y, para algunos,
esfuerzos de perfeccionamiento—. Una vez recopilada la bibliografía, se
puede ir entendiendo la evolución doctrinal del tema. Además de los autores,
sus obras, los años de publicación, el resumen de las ideas y una breve
contextualización, ya se adelantan algunas críticas y comentarios sobre los
pensamientos trabajados.
Como acabamos de referir en la introducción, el marco teórico de esta
primera parte se confrontará con un estudio de caso más concreto, que
consistirá en el análisis de las leyes en materia de violencia contra la mujer,
tanto en España, como en Brasil. El contraste servirá de escenario para revelar
la conguración, los errores y las insuciencias teóricas existentes en ambos
países. Después, estás consideraciones se retomarán en la tercera parte, con
el objetivo de profundizar en las referidas lagunas de los estudios y, puesto
que asumimos una teoría pragmática, ofrecer posibles líneas de acción para
mejorar las prácticas legislativas.
Desde el punto de vista metodológico, la exposición de los autores se ordenó
de acuerdo con el año de publicación de sus primeros trabajos sobre el tema,
salvo dos de ellos, Josep Aguiló Regla y José Luis Díez-Ripollés, por razones
didácticas, puesto que dialogan directamente con las aportaciones de Manuel
Atienza, al adoptar y desarrollar la teoría de la legislación de este último.
Esta razón justica su estudio justo después del autor al que se reeren, en
particular José Luis Díez-Ripollés, que desarrolló las ideas de Manuel Atienza
en el ámbito penal.
La perspectiva cronológica también ofrece la ventaja de mostrar con más
claridad la creciente densicación de los estudios, a los que se incorporaron
elementos, que abrieron el abanico de preocupaciones y aumentaron la
complejidad. Sin embargo, esto no signica que los primeros planteamientos
estuvieran equivocados o se hayan abandonado sin más. Algunas cuestiones
gozan de actualidad.
Por tanto, empezaremos con los trabajos del Grupo de Estudios de Técnica
Legislativa (GRETEL) (apartado 1.1), que puede considerarse que introdujo el
interés por la mejora de las leyes, el primero que trabajó este tema en España.
A continuación, se expondrá la teoría de la legislación de Manuel Atienza
y sus avances hacia una teoría de la argumentación legislativa (apartado
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RobeRta SimõeS NaScimeNto
1.2). Después, se presentan los progresos de la técnica legislativa y la
documentación automática de legislación de Josep Aguiló Regla (apartado
1.3). A continuación, se hará referencia a las reexiones de José Luis Díez-
Ripollés sobre la construcción de una teoría de la legislación penal (apartado
1.4). En el siguiente apartado, se explicará el pensamiento de Virgilio
Zapatero (apartado 1.5), seguido del de Francisco Laporta (apartado 1.6) y
nalizaremos la lista de los autores españoles estudiados con Daniel Oliver-
Lalana (apartado 1.7).
Valga señalar que, además de los autores referidos, existen otros estudiosos
que trabajan sobre cuestiones relativas a la actividad legislativa en España.
No obstante, dadas las limitaciones de tiempo, objetivo y espacio, se ha
preferido analizar a estos otros autores de forma más supercial y resumida,
agrupándolos en un único y último epígrafe. En el apartado 1.8, por tanto,
nos referimos a Albert Calsamiglia Blancafort, Juan Antonio García Amado,
Gema Marcilla Córdoba y Ángeles Galiana Saura.
Con ello, pretendemos garantizar que se reejan los principales autores que
se han dedicado al tema en España, aunque no se estudien en profundidad.
Estos nombre se citan constantemente en los textos de referencia, aunque
algunos no hayan efectuado un amplio desarrollo y se hayan limitado a textos
más informativos. Además de no omitir a nadie, el epígrafe sirve de eventual
guía de consulta sobre las referencias españolas.
Resulta oportuno repetir la explicación metodológica expuesta en la
introducción. No se ha buscado una clasicación que pudiera agrupar a los
autores en función de características comunes, incluso porque, como veremos
más adelante, cada uno de ellos acaba siguiendo su propia línea y tienen
poco en común (a excepción de ya referida conexión entre Manuel Atienza
y los estudios de Josep Aguiló Regla y José Luis Díez-Ripollés). Por un lado,
se aborda la técnica legislativa (el momento de la redacción del texto); por
otro, la vertiente que se centra en la decisión legislativa (es decir, antes del
proyecto). Sin perjuicio de ello, se pone la atención en los argumentos de
los parlamentarios dentro del Poder Legislativo. En denitiva, el campo de
estudio es amplio.
Además, otra razón por la que no se han formulado categorías y
clasicaciones de las teorías estudiadas se reere al propósito principal de este
capítulo, que es el de reejar, de una manera más sencilla, el panorama de las
ideas, dejando para otro momento una reexión más analítica (o metateórica)
sobre cómo agrupar dichas teorías o sus respectivos autores.
Antes de entrar propiamente en la exposición del tema, conviene realizar
una breve aclaración introductoria sobre lo que vendrá a continuación.
A lo largo del tiempo, la preocupación por perfeccionar la elaboración y
la redacción de las leyes en general ha dirigido el estudio de la legislación
desde varias perspectivas. Como veremos, algunas teorías tienen un enfoque
más general y abstracto y otras, más práctico; algunas incluyen o no aspectos
politológicos1, reexiones éticas, etcétera. En todos los casos, el hecho es que
1 Grosso modo, se puede decir que la politología estudia el ejercicio del poder en una
determinada colectividad humana o, dicho de otro modo, las relaciones poder existentes
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Teoría de la legislación y la argumenTación legislaTiva
Brasil y España desde una perspecTiva compa rada
cada vertiente ofrece una pieza importante para comprender este campo del
saber multidisciplinario por naturaleza: la teoría de la legislación depende
de la conuencia de una larga lista de conocimientos de la lingüística, la
psicología cognitiva, la sociología, la economía, la política, etcétera.
Estos estudios desarrollaron una rama del conocimiento especializado que
puede enmarcarse como ciencia, técnica, arte, doctrina, legística, legisprudencia
o teoría de la legislación, según las respectivas caracterizaciones doctrinales,
que reejan sobre todo el tratamiento prioritario de algunos ámbitos
especícos (de este campo multidisciplinario), en detrimento de otros. No
obstante, como juzgamos poco útil discutir sobre la correcta denominación de
este saber —así como sobre si la legislación (actividad) podría tratarse como
«ciencia»—, optamos por adoptar la terminología «teoría de la legislación»
para hacer referencia, de forma general, a ese conjunto de conocimientos que
buscan perfeccionar las leyes, dar efectividad a los textos legales y optimizar
la inteligibilidad y la accesibilidad de las leyes.
Sin embargo, se considera importante señalar el criterio de Atienza, que
distingue «técnica legislativa» y «teoría de la legislación» (ATIENZA, 1997,
pp. 17 y ss.). El objeto de la primera serían nalidades más prácticas y a corto
plazo, mientras que el de la segunda sería la reexión sobre problemas de
naturaleza más abstracta y conceptual, a n de explicar el fenómeno de la
legislación. Si bien, como veremos, muchas veces las denominaciones se
mezclan, incluso entre los autores que pretenden realizar dicha distinción.
No se observa que compartan ningún rigor en este sentido.
Además, cumple registrar que la aquí llamada teoría de la legislación se
articula normalmente en dos partes básicas: 1) la instrumental (drafting),
que se ocupa de las cuestiones más prácticas (técnica legislativa en sentido
estricto) referentes a la estructura de la norma, al lenguaje normativo, la
determinación de su contenido, cláusulas, etcétera; y 2) la que se ocupa de
los principios, las exigencias éticas y, sobre todo, los fundamentos jurídico-
losócos propios del Estado constitucional, que deben subordinar el primer
campo mencionado. Es decir, la parte esencialmente práctica (prudentia)
trata tan solo de exponer los medios adecuados (razones prácticas) para
alcanzar los nes predeterminados, los valores superiores mencionados en la
Constitución (razones morales).
El alcance de la formulación anterior pasó por las etapas que, en esencia, se
explicarán a continuación.
1.1. la Forma de las leyes del gretel
En España, los estudios sobre legislación se vieron impulsados gracias
a la publicación en 1986 del libro La forma de las leyes: 10 estudios de técnica
legislativa, del Grupo de Estudios de Técnica Legislativa (GRETEL, 1986)2.
en las interacciones humanas, con especial atención a las situaciones en las que hay
conicto de intereses.
2 El GRETEL se constituyó en 1984, estaba integrado por un grupo privado de universitarios,
profesores y estudiantes de la Universidad de Barcelona y la Universidad Autónoma de
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