Capítulo 2: El contrato público
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EL CONTRATO PÚBLICO
CAPÍTULO 2
ELCONTRATO PÚBLICO
SECCIÓN 1.ª CONCEPTO
Introducción
§36. Cuestión previa — Para abordar el presente tema, hay que partir de una
premisa fundamental, es decir, los límites y el sistema de relaciones del Derecho
administrativo con otras disciplinas del Derecho. Esta premisa, sosteníamos en otra
obra nues tra1, proclama la división capital —la summa divisio iuris, al menos, en el
Derecho occidental — de que dos grande s disciplinas jurídicas rigen los distintos
ámbitos en que está dividida la actividad social, como son: 1.º, las ciencias j urídicas
que conforman el Derecho público; y 2.º, las ciencias jurídicas que conforman el
Derecho privado, a pesar de los límites imprecisos y problemáticos que presenta y
de que se trata de una distinción que responden n o solo a criterios jurídicos, sino
también a circunstancias y consider aciones sociales y económica s.
Así, la determinación de los límites del Derecho adminis trativo ti ene como
objeto investigar la relación o vinculación, la dependencia o la independencia del
Derecho administrativo con otras ramas del Derecho y en es ta oportunidadcon el
Derecho privado o, más concretamente, con el Derecho civil.
Lo cierto es, como se ha señalado, una división difícil, puesto que los límites
que sepa ran el Derec ho público del D erecho pri vado no son sie mpre fijos ni
apriorísticos. Son las circunstancias de orden histórico, las que en cada momento
imprimen el carácter dinámico a la distinción entre unas y otras normas.
Así la s cosas, debemos partir del hecho que el Derecho administrativo forma
parte de un concepto más amplio como lo es el Derecho público. Por otro lado, si
uno de los caracteres del Derecho administrativo es el de ser un Derecho que regula
la organización y el funcionamiento de los poderes y órganos administrativos del
Estado Constitucional y, por ende, un Derech o estamental (García de Enterría)2 o
estatutario (J. Araujo-Juár ez)3 de un sujeto singular, la Administración pública, se
habrá que convenir en que tal Derecho se aplica «siempre y por principio», salvo
cuando actúe en su condición genérica de sujeto sometido a los Derechos comun es
o generales.
1Véase a Araujo-Juárez, J. Ob. cit., nota 57, 109-110.
2García De Enterría, E. y Fernández, T. R. Ob. cit., T. I, nota 6, 80.
3Araujo-Juárez, J. Ob. cit., nota 57, 99-100.
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JOSÉ ARAUJO-JUÁREZ
De lo anterior se desprende que la Administra ción pública no está solamente
sujeta a l Derecho q ue le es «propio y peculiar» s ino, también, al Derecho común o
general e, incluso, a otros Ordenamientos jurídicos estatutarios. Luego el interro-
gante que surge es: ¿cuándo y porqué se aplica n los Derechos generales, cesando así
su aplicación su Derecho admini strativo?
La respuesta la da el propio García de Enterría4, cuand o señ ala que s i los
otros Derecho generales agotan las materias sobre las que recaen —por ej., el De-
recho penal o procesal—, estos se le aplicarán de lleno. El problema surge cuan-
do los Derechos generales regulan la misma materia que el Derecho administrati-
vo —por ej., el contrato, la pr opiedad, la responsabilidad, etc.— u otras que no
tienen paralelo —por ej., la familia o el municipio—. Solo en la s primeras mate-
rias, afirma, es posible un «entrecruzamiento», donde es posible acotar las mate-
rias, que se reducen a los ámbitos siguientes: el Derecho de la organización y el
Derecho patrimonial.
Por lo que nos concierne ahora, es sabido que la Administración pública uti-
liza formas que son propias del Derecho privado, por ej., la fun dación. Este fenóme-
no significa, según García de Enterría5, que las formas de Derecho privado se han
objetivado y constituido en técnicas independientes que pueden utilizarse de un a
manera «instrumental» por las personas públicas , carácter este que se pone de relie-
ve por el hecho que siemp re se encuentra en el fondo de dich a ut ilización un
«núcleo públi co». Lo expuesto, concluye , de mostraría el error de las cor rientes
doctrinales par a las que la aplicación de técnicas de Derecho público o de Derecho
privado carecería hoy de contenido sustancial, siendo algo completamente acciden-
tal, afirmaciones que serían, por lo menos, gravemente equívocas en cuant o que
siempre habrá un «núcleo de Derecho público» que es la expresión del centro sub-
jetivo últim o de la Administraci ón pública como organ ización políti ca y c omo
Poder Público en el sentido del Art. 136 de la C.
A. Denominación
§37. Idea general — Empezaremos por mencionar que si bien el contrato ha
sido, por excelencia, un instrumento de Derecho privado, con posterioridad se adaptó
a las peculiaridades del ámbito propio de la Administración pública y que también
se basa en el acuerdo de las dos partes6. Lo cual en un principio se entendió como
la voluntad de la Administra ción pública de actuar en un ámbito diferente al tradi-
cional de su Poder público, aunque desde el siglo XIX los contratos de servicios y
obras públicas se considerarán contratos administr ativos, el pr imero i ncluso con
reconocimiento le gal por medio de la L oi du 28 pluviôse an VIII7 .
Como es bien sabido, estos dos contratos son a los que se les con cede por
primera vez tal calificación, mien tras qu e la ampli ación de es te car ácter a ot ros
tipos contractuales, como el de suministros8 o los de prestación de servicios, será
4García De Enterría, E. y Fernández, T. R. Ob. cit., T. I, nota 6, 80.
5García De Enterría, E. y Fernández, T. R. Ob. cit., T. T, nota 6, 81.
6Parada Vázquez, J.R. Ob. cit., nota 105, 27-28.
7Raynaud, F. y P. Fomueur, P. (1999). «Cronique genérale de jurisprudence administrative francaise».
L’Actualité J uridique. Droit Administratif. París, 555.
8Respecto al origen y formación del contrato de suministros, véase Sosa Wagner, F. (1996). El contrato
público de suministro. Madrid, Civitas, 15-25. Así como Touvar Alas. L. (1996) . «Del contrato de
suministro ». AA. VV. Comentarios a la Ley d e Con tratos de l as Ad ministracione s Públ icas, 2.ª ed.
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