Capítulo 1: La contratación pública
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EL CONTRATO PÚBLICO
PARTE PRIMERA
LOS SISTEMAS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
CAPÍTULO 1
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Introducción
§1. Cuestión previa.— Sostiene L. Díez-Picaso 1, de a cuerdo con una tradición
secular, el instituto del contrato constituye uno de los pilares básicos del orden
económico de la civilización y es el cauce a través del cual se realiza la función
económica bás ica de in tercambio y de distribución de toda clase de bienes y servi-
cios entre los individuos y los grupos sociales.
Del mismo modo, el tema de la contratación pública o contratación estatal en
general, con stituye una actividad esen cial para el Estado Constituci onal. Como
factor de dinamismo económico interno, ha sido instrumento frecuente de políticas
públicas para estimular y desarrollar la actividad económica al interior de los paí-
ses, con un impacto económico y social muy importante. También es un elemento
central, siempre y en todo caso, para el cumplimiento de la función constitucional
que tiene asignada la Administración pública de estar al servicio de las personas y
de rea lizar de los fines de interés público y, como tal, es también una de las insti-
tuciones o categorías jurídicas fundamentales del Derecho administrativo contem-
poráneo2.
En efecto, si se admite que la Administración pública está integrada por per-
sonas jurídicas, se debe aceptar igualmente que estas personas públicas, como las
demás puedan celebrar acuerdos, convenciones y contratos por medio de los cuales
se obliga n. Ahora bien, sostiene F. Moderne3, el tema del contrato público siempre
ha sido –y sigue siendo– fuente de polémicas, esencialmente por lo que se refiere a
los contratos del Estado Constitucional, pues parece difícilmente compatible el com-
promiso contractual con el ejercicio del poder soberano del mismo.
1Díez-Picaso, L. (2007). Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. I Introducción. Teoría del Contrato,
Sexta edición. M adrid, Thomson-Civitas, 144.
2AA.VV. (2020). El régimen de los contratos públicos, Volumen III V olúmen en homenaje al Profesor
Luciano Vandelli, E. Jinesta (Coord.). Bogotá, Colección de Derecho Administrativo Comparado
(Dir.) L. Rodríguez, IIDA-TEMIS-EJV; AA.VV. (2016). La contratación pública en América Latina . P.
Moreno Cruz y J.L. Benavi des (Ed itores). Bogotá, Universidad del Externado de Colombia; y
AA.VV. (2013). Tratado General de los Contratos Públicos, 3 Vols. (Dir.) J.C . Cassagne. Buenos Aires,
Ed. La Ley.
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JOSÉ ARAUJO-JUÁREZ
Es también oportuno citar en sentido concordante a S. Martín-Retortillo Baquer 4,
quien se lamenta del triste sino del Derecho administrativo, que parece que paradó-
jicamente ha de comenzar en cada una de sus figuras o instituciones por tener que
plantear y justificar la misma existencia de unos hechos, de unas instituciones que
ya son vivas y que existen. Es lo que acontece en torno a la polémica —doctrinal y
positiva— sobre la correspondiente construcción dogmática del contrato en el De-
recho público.
Ahora bien, debemos empezar por señalar que la mayor parte de las doctri-
nas negado ras del carácter contractual de la fig ura del contrato p úblico o del
Estado se han apoya do en el argumento de que el contrato implica ig ualdad,
mientras que la presencia de la Administración pública implica siempre superio-
ridad, lo cual supondría negar la posibilidad de que el Est ado Constitucional
pueda ser parte en los contratos. Que el Derecho público está esencial y constan-
temente caracteriz ado por la desigualdad y supremacía de un sujeto, mientras que
el Derecho privado aparece siempre caracterizado por la nota de igualdad y pari-
dad de los sujetos.
Así las cosas, un sector de la doctrina encabezada por O. Mayer 5 señalaba que
parece incompatible la idea de contra to con la idea de Poder público, especialmente
por lo que respecta a aquellos en los que interviene un sujeto privado, pues: «El
Estado manda siempre unilateralmente […]; y el contrato no tiene acomodo posible
en el derecho público […], y así, el contrato del Estado Constitucional constituiría
para la doctrina alemana, una «imposibilidad lógica» (Meilán Gil)6.
Y son dos los puntos sobre los cuales apoya Mayer su tesis negadora. En
primer lugar, la falta de una base positiva en la que fundmentarlos. Esta aprecia-
ción se ha dicho, es desconocer q ue buen número de instituciones del Derecho
administrativo y concretamente la de los contratos públicos habrían de desarro-
llarse, por lo que a su contenido material se refiere, al margen de un texto legal
concreto y por obra pretoriana de la jurisprudencia. En todo caso, también hoy
día carece de valor, dado que tales contratos púb licos, contratos del Estado o
contratos estatales han sido ya sancionados p ositivamente de forma expresa en
muchos de los Ordenamien tos jurídicos (Francia, España, Colombia, Chile, Vene-
zuela, etc.).
En segundo lugar, guiado por la idea de que el E stado Const itucional solo
manda unilateralmente, la consabida falta de igualdad en que las partes se encuen-
tran en estos supuestos, que estima requerida como esencial al contrato en general.
Aceptar la supremacía administrativa, implicaría descriminación, invalidez e inefi-
cacia jurídicas.
3Moderne, F. (2013). «La contratación pública en el derecho administrativo francés contemporáneo»,
AA.VV. Tratado General de los Contratos Públicos, T. II (Dir.) J. C. Cassagne. Buenos Aires, Ed. La Ley,
510.
4Martín-Retortillo Baquer, S. (1996). El Derecho civil en la génesis del Derecho administrativo y de sus
instituciones, 2a. ed. ampliada (primera en Civitas). Madrid, Civitas, 83-84.
5Mayer, O. (1949). Derecho administrativo alemán, T. I, Parte General, trad. esp. del original francés de
1903. Buenos Aires, Depalma.
6Meilan Gil, J .L. (20 05). «Par a una reconstrucción dogmática de los c ontratos a dministrativos».
Anuario Facultad de Derecho de la Coruña, 508-509.
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EL CONTRATO PÚBLICO
Y son precisamente estos argumentos los que le permiten a la doctrina alema-
na e italiana negar la posibilidad para una Administración pública de contratar, en
la medida en que la figura del contrato en el Derecho común demanda la igualdad
jurídica de las partes, que postula la autonomía de la voluntad de los contrata ntes y
que solo podría ejercitarse respecto de bienes que no están fuera del comercio o
tráfico jurídico. Es tas condiciones imprescindibles no ser ían satisfechas tratándose
de los contratos en los modelos jurídicos alemán e italiano, en particular los del
Estado Constitucional.
Al respecto otro sector doctrinario entendió que de la existencia de una posi-
ción de superioridad real de una de las partes, no se infiere el negar la existencia
del contrato dentro de las actividades de la Administración pública. Que el Estado
Constitucional, la Administración pública como tal, en virtud de un título jurídico-
adminstrativo se obliga en los contratos, en relación con un sujeto privado a ella
sometido y que tal obligación es exig ible jurisdiccionalmente. Lo que ocurre es que
la presencia de l Es tado Constitucional en la rel ación contractual, tran sforma la
naturaleza y estructura de ésta, dando lugar a un nuevo instituto jurídico al que
llamaron «contrato administrativo» (G. Jèze) 7.
No obstante, parece necesario a dvertir que siempre que se hable de la supe-
rioridad de la Administración pública en un contrato de la Administración públi-
ca con relación a la posición que las partes ocupan en los contratos privados, es
preciso indicar en qué se concreta precisamente tal superioridad, en qué aspectos
de la relación es oper ante. Y esto porque no es extraño encontrar en e l contrato
de la Administración públ ica, algunas facetas en las que tal superioridad de la
Administración público no solo no se da en relación con los contratos privados
que cele bra sino que, muy al contrario, la Administración pública se encuentra en
una situación menos ventajosa que la que un sujeto privado tiene en relación con
otro en un contraro privado. Es, en definitiva, es a faceta en las que las denomina-
das cláusulas exorbitantes del Derecho común —el mismo régime administratif —,
como Flamme8 señaló aplicando la tesis de Rivero, restring en y limitan la posi-
ción contractual de la Administración pública en comparación con la que un suje-
to pri vado puede tener.
Y es que la polémica continúa en la medida en que el tópico de la contratación
pública co ndensa el probl ema ent ero del Derecho ad ministrati vo en el que se
entrecru zan, inevitableme nte, el Poder público y la liberta d, en la idea en que
insiste poderosamente F. González Navarro9 del que no parezca exagerado decir,
sino profunda mente exacto, de un «Derecho del Poder para la Libertad».
SECCIÓN 1.ª FUNDAMENTOS DE LA CONTR ATACIÓN PÚBLICA
§2. Importancia y pla n — En primer lugar y como cuestión previa a la que nos
ocupa, es preciso seña lar que el contrato es una modalida d del acto jurídico 10 —pues
7Jèze, G. (1950). Principios Generales del Derecho Administrativo, Tomos III, IV y V, traducción de la 3ª
edición. Buenos Aires, Editorial Depalma.
8Flamme, M.-A. (1956). «Los contratos de obras públicas de la Administración». RAP Nº 21, Madrid,
IEP, 24 y ss.
9González Navaro, F. (1988). Derecho Administrativo Español, T. I. Pamplona, EUNSA, 123.
10 Al respecto sostiene L. Moisset de Espanés, que la categoría de los «actos j urídicos» es asimilable –
en alguna medida– a lo que la doctrina europea denomina «negocio jurídico», pero tiene mayor
precisión, pues al ser la propia ley la que tipifica la figura, evita las vacilaciones que se encuentran
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