Cap. II.- El Derecho
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CAPÍTULO II
El derecho
1. INTRODUCCIÓN
En el capítulo anterior hemos dado una denición amplia de la losofía del
Derecho, indicando su función y objeto, sin que para ello tuviéramos necesidad de
establecer previamente «qué es el Derecho».
A n de determinar esa denición de la losofía jurídica, nos ha bastado con
remitirnos a todo lo que es Derecho o tiene que ver con este a juicio de las ciencias,
las disciplinas no cientícas, la losofía y el lenguaje común.
Pese a lo que pudiera indicar el título de este capítulo, no pretendemos ocu-
parnos en el mismo del conjunto de cosas de las que se puede predicar la condición
de Derecho desde cualquiera de los puntos de vista aquí aludidos. Y no lo haremos
porque entendemos que, de realizarse con toda la prolijidad que el tema requiere,
se trataría de una tarea desproporcionada en exceso a las pretensiones del presente
curso. Nuestro objetivo es mucho más limitado. Nos contraeremos en las siguientes
páginas a realizar estas tres operaciones:
a) Dar una idea acerca de algunos intentos de afrontar el problema del Dere-
cho (concretamente, examinaremos los del positivismo jurídico en sus versiones
tradicional y analítico-lingüística, y el del realismo jurídico).
b) Encarar algunos de los temas más relevantes de la teoría del Derecho (como
son los conceptos de norma y validez).
c) Y como epílogo, indicar las soluciones a un par de cuestiones que queda-
ron pendientes de resolver en el capítulo anterior (nos referimos a las interrogantes
acerca del tipo de entidades —lingüísticas, extralingüísticas o de ambas— de que
consta el Derecho, y la controvertida pregunta acerca de a quién compete respon-
der a la pregunta ¿qué es el Derecho?: ¿a la teoría general del Derecho, o bien a la
sociología jurídica?).
Con el propósito de alcanzar estos objetivos nos serviremos fundamentalmen-
te de la exposición del pensamiento de dos estudiosos, juristas teóricos, que han
gozado de la mayor celebridad y autoridad internacionales en el curso del presente
Enrico Pattaro
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siglo: Hans Kelsen (1881-1973) y Alf Ross (1899-1979). Natural el primero de ellos
de Praga (aun cuando de familia austríaca), profesor en Viena (de cuya Facultad fue
decano) y Colonia (en cuya Universidad impartió Derecho Internacional y Ciencia
jurídica) y desde donde se desplaza, huyendo del nacionalsocialismo, a la Univer-
sidad de Ginebra, para terminar emigrando de modo denitivo (tras una breve y
accidentada estancia en la Universidad alemana de Praga, período que se conoce
como el «intermezzo de Praga») a los Estados Unidos, donde tras profesar como
conferenciante de la Oliver Wendel Holmes de Harvard, Escuela de Guerra Naval
de Newport y Universidad de Berkeley (California), se jubila formalmente en esta
(al cumplir los setenta años), aun cuando continuase su actividad docente, tanto
como profesor emérito de esta última, como en una episódica vuelta a la de Gine-
bra (1953). En cuanto a Alf Ross, alumno inicialmente de Kelsen, cuya impronta
marca su Theorie der Rechtsquellen (Teoría de las fuentes del Derecho, Leipzig, 1929),
recibe posteriormente la inuencia de Axel A. Hägerström (a quien ya tuvimos
ocasión de referirnos como el más caracterizado exponente del realismo jurídico
escandinavo), desarrollando su actividad cientíca en Dinamarca, con una actitud
decididamente realista.
La concepción kelseniana expresa un modo de concebir el Derecho (como
deber ser) que probablemente sea aún en nuestros días el más difundido en la
mentalidad jurídica corriente, prescindiendo incluso de la inuencia efectiva de
Kelsen en quienes participan de esta forma de concebir el Derecho, y de la mayor
o menor consciencia de quienes, de hecho, la siguen. El examen de esta concep-
ción nos va a ofrecer la ocasión de desarrollar algunas observaciones críticas a la
misma, y de avanzar algunas propuestas con respecto a las nociones de prescrip-
ción, norma y precepto.
Por su parte, la toma en consideración de la postura de A. Ross, al estar ani-
mada por una inspiración realista, nos valdrá de contrapunto a la concepción kel-
seniana, sirviéndonos así en el curso de este trabajo de complemento correctivo de
aquélla (por ejemplo, en el tema de la validez). Al mismo tiempo nos va a propor-
cionar la oportunidad de realizar algunas precisiones críticas al realismo jurídico,
corriente que por otra parte asumimos, al considerar que la aproximación más co-
rrecta al problema del Derecho en el marco de una epistemología neoempirista es la
que realiza el realismo jurídico.
2. DEBER SER Y NORMA JURÍDICA EN HANS KELSEN
Temas sugeridos: De nuevo sobre el a priori kantiano. Causalidad e impu-
tación. Ciencias naturales y ciencias sociales. Normas primarias y normas
secundarias. Derecho y fuerza. De nuevo sobre la teoría general del De-
recho y la sociología jurídica. El Derecho como medio de control social.
La obra más divulgada de Hans Kelsen aparece en dos ediciones (1934 y 1960)
de volumen y hechura muy diferentes, con el título Reine Rechtslehre. Einleitung in
FilosoFía del derecho. derecho y ciencia jurídica
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die Rechtswissenschaftliche Problematik (Teoría pura del Derecho. Introducción a la proble-
mática cientíca del Derecho). Era este de la pureza metodológica un ideal típicamente
alemán y kantiano, que había encontrado ya su expresión en el campo de la losofía
jurídica, entre otras, en la obra de Rudolf Stammler (1856-1938), el cual (aceptando
los presupuestos de la escuela neokantiana de Marburgo) había concebido la ciencia
jurídica como teoría pura del Derecho (e incluso utiliza literalmente esta expresión
para calicar a su propio sistema).
Como Stammler58, Kelsen conocerá una inicial inuencia del neokantismo
marburgués (inuencia que parece más notoria en la versión que de esta escuela nos
58 Rudolf Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft (Teoría de la ciencia jurídica), Halle,
1911, 2.ª ed., de 1926. «Introducción», parágrafo 8.
N. del T. La obra de R. Stammler ha conocido numerosas versiones en castellano. Des-
tacaremos, entre otras, las realizadas por Wenceslao Roces, Tratado de losofía del De-
recho (Instituto Editorial Reus, Madrid, 1930, traducción cast. de Lehrbuch der Rechts-
philosophie, 5.ª ed., en 1928, el original —1.ª ed.— es de 1921); Economía y Derecho según
la concepción materialista de la Historia. Una investigación losóco-social (Instituto Edit.
Reus, Madrid, 1929, trad. del original Wirtschaft und Recht nach der materialistischer
Geschichtsauffassung, 1.ª ed., 1899, 2.ª ed., 1916, 4.ª ed., 1921, 5.ª ed., 1924), la traducción
se hizo siguiendo la 4.ª ed., en lengua alemana. En Hispanoamérica ha visto la luz
la traducción, por otros autores, de otra serie de obras de Stammler, como La esencia
del Derecho y de la ciencia del Derecho (Universidad de Córdoba, República Argentina,
1958, del original alemán Wesen des Rechtes und der Rechtswissenschaft, Berlín, 1906),
Doctrinas modernas sobre el Derecho y el Estado (con estudio preliminar del traductor,
J. J. Bremer, México, 1941) y El juez (La Habana, 1941, trad. y prólogo de Emilio Fer-
nández Camus). A las anteriores ha de añadirse la edición en castellano de su obra de
juventud (1888), Über die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie (Sobre el método de la
escuela histórica del Derecho, estudio recogido en la Antología con textos «Sobre el mé-
todo de la escuela histórica» debida a R. Atard (Madrid, 1908, donde guran trabajos
de Savigny, Eichhorn y O. v. Gierke). Acerca de la inuencia en Argentina del lósofo
neokantiano, vid., entre otros, Víctor Tau Anzoátegui, Las ideas jurídicas en Argentina
(siglos XIX y XX), Edit. Emilio Perrot, Buenos Aires, 1977. La inuencia de nuestro au-
tor en España resulta notoria, entre otros, en su propio traductor Wenceslao Roces, y
prueba de ello es su monografía «El concepto del Derecho. Su distinción de la moral»
(en R.G.L.J., Inst. Edit. Reus, t. 144). Véase al respecto el juicio de A. E. Pérez Luño en
«El Derecho natural en la España del siglo XX», en El Derecho natural hispánico (vol.
col., ed., a cargo de F. Puy Muños, Madrid, 1973, Edit. Escelicer, págs. 123 y sigs., en
particular el tema en pág. 143). Consúltese igualmente A. S. de Bustamante y Monto-
ro, Stammler (ensayo de valoración), La Habana, 1931; L. Legaz y Lacambra, «Stammler
(en su octogésimo aniversario)», en Universidad (Zaragoza, 1936); J. Gómez de la Ser-
na, «Filósofos modernos del Derecho. Los neokantianos», en A.F.D., vol. I, 1953, págs.
195 y sigs.; L. Recaséns Siches, Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico (Edit.
Labor, Barcelona, 1928), y Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX (Edit. Porrúa,
México, 1963, tomo I, págs. 23 y sigs.); M. Rodríguez Molinero, «Derecho natural e
historia en el pensamiento europeo contemporáneo» (Madrid, edit. Revista de Derecho
Privado, 1973, págs. 313 y sigs.); F. Elías de Tejada, «La losofía jurídica en la España
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