Cambio de regimen económico matrimonial por acuerdo de ambos cónyuges
| Autor | Domingo Bello Janeiro |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de La Coruña (España) Académico de número de la Academia Gallega de Jurisprudencia y Legislación |
| Páginas | 470-522 |
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DOMINGO BELLO JANEIRO
SECCIÓN TERCERA:
CAMBIO DE REGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL
POR ACUERDO DE AMBOS CÓNYUGES
En efecto, como hemos adelantado, la realidad práctica evidencia que el cauce
utilizado de modo también mayoritario por los cónyuges, an te la infructuosidad y
escasez de resultados favorables que ha obtenido la interposición de la tercería de
dominio y como consecuencia de la ausencia de cualquier otro medio o procedi-
miento -escrito al Juez ejecutor, oposición a la ejecución, incidente gené rico...- a
través del cual poder obtener la liberación de la parte que corresponde al cónyuge
no deudor en el consorcio ante el embargo trabado como consecuencia de la con-
tracción por su consorte de débitos privativos o cuya ganancialidad no ha podido
discutir, consiste en modificar el régimen económico matrimonial mediante el otor-
gamiento de las correspondien tes capitulaciones matrimoniales instaurando el ré-
gimen de separación y, generalmente, procurando adjudicar en la liquidación los
bienes más impo rtantes o de más fácil persegui bilidad del anterior patr imonio
conyugal al cónyuge no deudor.
Tal vía procedimental, como se comprobará a continuación, es altamente peli-
grosa para ambos cónyuges, que incluso a través d e la misma han incurrido en
ilícito penal; ademá s, resulta sustancialmente perturbadora pa ra los acreedores, fun-
damentalmente para aquel los que no consigan demostrar el carácter ganancial de
su débito, que han de esperar -y respetar- el proceso liquidatorio de un patrimonio
con respecto al cual resultan en principio ajenos y, en consecuencia, con dificultades
para conocer y acreditar causas suficientes de impugnación, si bien más amplia es la
protección que el legislador confier e al acre edor c onsorcial, según veremos, por
consecuencia de la aplicación combinada de los artículos 1317, 1401 y 1402 CC.
En cualquier caso, adelantando las conclusiones que a continuación se expon-
drán, la protección de los intereses de los cónyuges en la sociedad de gananciales -
aquí actuando de consuno frente al a creedor- se derivan en este punto concreto, por
una pa rte, de la actitud adoptada por los esposos -en particular de la celeridad e n
proceder a la adjudicación de bienes y del cumplimiento de una se rie de requisitos
formales- y, por otra parte, sobre todo, de la articulación procesal de las pretensio-
nes del acreedor, pues si éste no plantea adecuadamente su petición, la misma,
según se expondrá, se verá abocada al fracaso y, en consecuencia, los cónyuges
verán, de momento, liberada de responsabilidad la extinta masa consorcial, al me-
nos la que se ha adjudicado al cónyuge n o deudor.
I. Forma de la disolución y liquidación: documento privado
En cuanto a la forma en que los cónyuges pueden proceder a disolver su
sociedad conyugal y liquidar el patrimonio ganancial es ya reiterada la doctrina
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SISTEMA MATRIMONI AL EN EL DERECHO ESPAÑOL
jurisprudencial que admite la validez inter partes de un documento privado a tales
efectos y con dicho propósito; así, la STS de 4 de diciembre de 1985809 concluye la
validez de un convenio transaccional firmad o por los cónyuges en un documento
privado -en 1976- por medio del cual declaran extinguida la socieda d de ganancia-
les y distingue tal acuerdo, «verd adera transacción de las diferencias exis tentes
acerca de la liquidación patrimonial del matrimonio», de las capitulaciones matri-
moniales por lo que, al ser aquél «un convenio trans accional sobre la situación
económica de los cónyuges para adaptarse a su s eparación indefinida,...no es requi-
sito «ad substantiam» el otorgamiento de la es critura pública para su validez».
En igua l sentido, con cita de la anterior sentencia, se produce la STS de 1 de
febrero de 1990810, que también admite la validez de un acuerdo entre cónyuges -
firmado en 1972, con anterioridad, pues, a la reforma de 2 de mayo de 1975, a partir
de la que se admite la posibilidad de modificar durante el matrimoni o el régimen
económico- por medio del cual ambos cónyuges transigieron la liquidación de su
sociedad conyugal previamente a instar demanda de divorcio ante Tribunal Ecle-
siástico, señalando que dicho documento privado «por su pr opia naturaleza no es tá
incurso en la nulidad pretendida, sino que viene a regular entre los cónyuges las
relaciones econó mico-patrimoniales consecuentes a la situación personal entre ellos
existente...a dirimir en forma anticipada y de común acuerdo la liquidación de la
sociedad conyugal..», manifestando que «la naturaleza y finalidad del documento
está muy lejos de poder calificarse como modificación de capitulaciones matrimo-
niales y adopción del régimen de separación de bienes...».
En fin, tal doctrina es reiterada para el derecho vigente, considerando la situa-
ción similar a la enjuiciada en la STS de 4 de diciembre de 1985, en la STS de 7 de
noviembre de 1990811, en la que, de nuevo, no se acepta la nulidad de un documen-
to privado por el que, en el caso, ambos cónyuges habían complementado la escri-
tura de capitulaciones, ambos, escritura y documento, de 16 de octubre de 1981 ,
señalando el TS que «si bien el artículo 1327 referido a las capitulaciones no admite
duda sobre la imperatividad de la escritura pública, no hay p recepto paralelo y
similar en lo atinente a la liquidación de la sociedad de gananciales y ello por la
poderosa razón de que no se verán perjudicados los derechos ya adquiridos por
terceros, lo que no empecé la posibilidad de que entre cónyuges pueda válidamente
aclararse o convenirse en forma no pública algún dato compensatorio o comple-
mentario en las adjudicaciones consiguientes a la liquidación...».
II. Capitulaciones: efectos frente a terceros
Ahora bien, cu ando los cónyuges pretend an oponer frente a tercero la
disolución y liquidación de la sociedad de gananciale s con las correspo ndientes
adjudicacion es de bienes a cada cónyuge será necesar io q ue otorguen capitula-
cione s matri moniale s en es critura pública como re quisito ad s olemnita tem al
amparo de lo dispuesto en el a rtículo 1327 CC 812 (SSTS de 6 de diciembre de
809 RJA 620 2, comen tada por ROCA TRIAS, CCJC, n. 10, pp. 3253 a 3262.
810 RJA 647.
811 RJA 8532.
812 Cfr. CAB ANILLAS SÁ NCHEZ, Co mentari o Ministe rio, cit., II, p. 60 5, que reco ge la
opinión unánime de la doctrina en favor de conside rar qu e la escri tura p ública tiene
valor constitutivo; pero véase la RDGRN de 25 de septiembre de 1990 (RJA 7153), que
admite, sin necesida d de forma notarial, que «l os cónyuges, con ocasión de la adquisi-
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1989813 y 7 de novie mbre de 1990 814 y SS. AP de Bil bao de 8 de mayo de 1990 815
y AP de Burgos, Sección 2ª, de 14 de ju nio 1990 816 y de 22 de junio de 1990817) y
será preciso cu mplir las exigencia s de publ icidad con signadas en el ar tículo
1333 CC que pasaremos a exponer a continu ación, pues como destacan las dos
últimas senten cias citadas «dicho otorga miento de escritura pública no es sufi-
ciente para que produzca n -l as c apitulaciones- plenos efectos más all á de qui e-
nes constituyen el matrimoni o otorgant e y actúan de buena fe» (S. AP de Burgos
de 22 de junio de 1990 ), pues «no bas ta dicha forma ad solemnitatem pa ra su
oponibilidad a ter ceros de buena fe, lo que precisa de un especial requisito de
publicidad aludido en el artículo 1333 de dic ho cuerp o legal -CC- y en el 77 de
la Ley de Registro Civil...» (S. AP de Burgos de 14 de j unio d e 19 90).
En efecto, como ha puesto de relieve la DGRN, «puesto que se trata de una
facultad de terceros, habrá d e estarse, no al momento en que el acuerdo modificativo
produce efectos entre las partes -fecha de las capitulaciones matrimoniales que en
tanto no se inscriban permanecen bajo el secreto del protocolo notaria l- sino aquel
en que dicho acuerdo produce efectos frente a tercer os con arreglo a la Legislación
del Registro Civil...e hipotecaria» (RR. de la DGRN de 3 y 4 de junio y 18 de julio de
1991818).
ción de determinado bi en a tercero, puedan c onvenir que éste ingrese de manera d irecta
yerga omnes en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado
la priv ativ idad de la co ntra pres taci ón, siem pre que dicho ne goci o c onyu gal
atributivo...obedezca a una causa adecuada que justifique la no operatividad del pri n-
cipio de subrogación real (1347.3º del Código Civil)», doctrina que se había iniciado en
la R. de 2 de fe brero d e 1983 (RJA 10 88, par a un cas o de ven ta) y qu e ha sid o
con tinua da en l a R. de 21 de e nero d e 199 1 (RJA 5 92, c oment ada po r RIVE RO
HERNÁNDEZ, CCJC, n. 26, pp. 375 a 386). Vid., al respecto, la preocupación -lógica-
que dicha doctrina produce a TORRES GARCÍA, «Diez años de aplicación», cit., p. 27;
RAMS ALBESA, CCJC, n. 2 5, pp. 30 y 31 y CARRASCO PERERA, Comentarios Edersa,
cit., I-1, p. 835.
813 RJA 8 805, d onde se consid era la escritur a públi ca com o «requi sito...de ius cogens o de
observancia ineludible».
814 RJA 8532, que destaca que «el artículo 1327 referido a las capitulaciones no admite duda
sobre l a imperatividad de la escritura pública».
815 RGD, Marzo 1991, n. 558, pp. 2212 a 2213, donde se concluye que no puede prosperar la
pretensión de la actora de condena a su cónyuge a elevar a documento público un docu-
mento privado cuyo contenido era modificar las capitulaciones matrimoniales pues dicho
documento modificativo «no reúne todos lo s requisitos necesarios para que tenga validez,
siendo nulo de pleno derecho, por tratarse de un documento ad solemnitatem...-artículos
1280/ 3º y 1327 CC-, siend o pue s uno de los pocos supuest os en que prevé la Ley la
adopción de forma en escritura públic a para que tengan validez, o lo que es lo mismo,
siendo un documento «constitutivo» en el que la forma es un requisito esencial al mismo
para que pueda tener validez y surtir efecto...».
816 RGD, Octubre-Noviembre 1991, núms. 565 y 566, pp. 9583 y 958 5, donde se destaca que
«las capi tulaciones precisan, para su validez, constar en escritura pública, según dispone
el artículo 1327...»
817 AC 168 /1990-3, pp. 371 a 375 , donde también se destaca que «las capitula ciones matri-
moniales para que la s leyes les reconozcan validez y como requisito «ad sol emnitatem» y no
meramente «ad probationem », deben constar en escritura pública notarial».
818 RJA 4516, 451 8 y 5444, lo que ya había sido manifestado con los mismos términos, si bien
sólo haciendo referencia a l a publicidad derivada del RC, por la RDGRN de 28 de marzo
de 1988 (RJA 2567).
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