Aspectos constitucionales
| Autor | Massimo Severo Giannini |
| Cargo del Autor | Profesor Ordinario Universidad de Roma «La Sapienza» (Italia) |
| Páginas | 79-97 |
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DERECHO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN I
NOCIONES GENERALES
CAPÍTULO I
ASPECTOS CONSTITUCIONALES
20. Administración estatal, función de dirección y poder gubernativo
La tradición, como se ha visto, encuadra a la administración (aparato) en un
«poder» del Estado que se indicaba y todavía es indicado por muchos como poder
ejecutivo. Habría que comprobar, por tanto, llegados a este punto, la validez del
principio de la división de poderes. Durante dos siglos una cantidad innumerable
de juristas, sociólogos y políticos viene tratando o al menos hablando de ello. Pero,
aunque excluyéramos al vastísimo grupo de aquellos que lo tratan de pasada, entre
los más dedicados a este tema subsiste todavía una gran dificultad para entenderse
que hasta tiempos bastantes recientes derivaba de una razón muy precisa: se pre-
tendía por fuerza fijar un significado «auténtico» tachando de espúreas o erróneos
todos los demás. Enunciado de ideología política, regla de ciencia política, regla de
estructuración sociológica del poder público, principio ético o deontológico, pre-
cepto de ciencia de la organización, norma constitucional: estos son los principales.
Solo en épocas más recientes se ha caído en la cuenta de que el problema del
significado «auténtico» es un problema falso, porque este principio ha sido expre-
sión de valores que han variado en el tiempo y en el espacio y casi siempre eran
expresión de varios significados a la vez. El estudio de cómo esto ha ocurrido
pertenece a la politología; en relación a la materia que nos interesa hay que preci-
sar, ante todo, que este principio afecta solo a la administración del Estado y no, en
cambio, a los «poderes públicos».
Delimitado así el ámbito de aplicación de este principio se puede precisar que
este es un principio político transformado en un principio de constitución material,
según el cual las potestades públicas previstas en las normas (constitucionales o
primarias) deben ser repartidas entre conjuntos orgánicos de órganos estatales de
modo que ninguno de ellos concentre tal cantidad de potestades con las que pueda
imponerse a los otros conjuntos.
Sobre la base de tal enunciado ninguno estaría en disposición de organizar un
Estado porque este no indica cuantos «poderes» se deben prever, a cual atribuir la
potestad de decisión, a cual hacer sufrir las consecuencias de las equivocaciones, a
quién hacer pagar el coste de la organización, como conferir los cargos a los titulares
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MASSIMO SEVERO GIANNINI
de los órganos, y así en adelante. Debe, por tanto, ser sustituidos por principios positivos
de organización constitucional. Principios que no están relacionados en modo alguno con
el de la división de poderes, sino que provienen de otros principios de constitución
material, y varían en razón de la multiplicidad histórica de los distintos países. De
ello se deriva que no necesariamente el principio de la división de poderes se debe
concebir en la figura del setecientos de la tripartición de poderes, y que pueden existir
organizaciones constitucionales en las cuales no haya un «poder» legislativo o un
«poder» ejecutivo o incluso en las que existan otras especies y figuras de poderes.
En otras palabras, en la experiencia constitucional de hoy, más que la regla de
la división (en la forma histórica de la tripartición) de poderes, está vigente la regla
de la independencia, que afecta no solo a los órganos constitucionales, cada uno con
sus propias potestades, sino que puede afectar a todos o a parte de los poderes
públicos en sus relaciones recíprocas. Está de más decir que independencia no signi-
fica ausencia de relaciones jurídicas, sino únicamente impenetrabilidad de las potes-
tades atribuidas a cada órgano o a cada poder público: incluso cuando a un órgano
se le atribuye una «potestad de control» respecto de otro órgano u otro poder
público, esta nunca alcanza a contener poderes sustitutivos de la decisión del some-
tido a control, manifestándose solo en censuras o en destituciones.
Un ejemplo de estos conceptos se encuentra en las constituciones italianas. En
las constituciones pre-republicanas no existía un «poder judicial» sino solo sobre el
papel. En realidad existía una rama de la administración gubernativa encargada de
la administración de justicia mediante órganos semindependientes. La constitución
republicana prevé, en cambio, directamente, al menos, dos poderes: el legislativo y
el judicial (art. 7 y 104). Pero no recoge — como veremos en el & sig.— la correla-
ción entre poderes y funciones, como estaba previsto en la teoría formal-sustancial,
así como no recoge la concepción de controles recíprocos entre los poderes teoriza-
da por los juristas ingleses; ni la concepción normativa de la primacía del poder
municipal como existen en otros lugares. Es dudoso que contenga un poder de
control y un poder regional.
Aclarado lo anterior, el conjunto de órganos constituido por el gobierno y por
la administración de Estado, en torno al cual gravitan entes auxiliares, podría ser
considerado un «poder ejecutivo» solo en la medida en la cual este no participe en
modo alguno en la dirección política, y tenga una tarea secundaria de actuación de
las decisiones de otro poder, actuaciones que incluso pueden ser ampliamente dis-
crecionales y dotadas de responsabilidad. Este módulo organizativo existe en algu-
nos entes públicos (v. & 54 y s.s.), pero no se ha realizado jamás respecto al Estado
en ningún sitio ni en ninguna época. El gobierno, de hecho, ha participado siempre
de un modo u otro en la formación de la dirección política.
Aclaramos a este punto que la teoría formal-sustancial dejaba fuera de su
ámbito la dirección política, considerándola un hecho jurídicamente irrelevante. De
aquí que existiera una gran laguna en esta teoría que ha sido salvada solo por los
teóricos de la dirección realista. Hoy se afirma que es un principio de la constitu-
ción material aquel según el cual todo ente público tiene una «función» de direc-
ción que, según la naturaleza del ente, será político, político administrativo o solo
administrativo.
El poder de dirección está formalizado solo en su aspecto subjetivo: debe estar
definido el órgano del aparato público que tiene tal poder (para los entes menores,
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