La argumentación holística
| Autor | Waldemar Schreckenberger |
| Cargo del Autor | Profesor en las Universidades de Maguncia y Espira |
| Páginas | 96-134 |
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WALDEMAR SCHRECKENBERGER
CAPÍTULO CINCO
LA ARGUMENTACIÓN HOLÍSTICA
1. Acerca de la función retórica de los esquemas holísticos y su aporte generativo
para la construcción de una sinta xis general de la Constitución
A. Fallo de la Sala Segunda, del 23 de octubre de 1951. (Introducción de un nivel
de argumentación supraconstitucional)
Ya en el primer fallo que se ocupa de cuestiones jurídicas materiales, el Tribu-
nal Federal Constitucional sigue un estilo de argumentación que se diferencia de la
tradicional forma de argumentación judicial y que contiene los rasgos característi-
cos de la argumentación posterior.1 El fallo se ocupa del examen jurídico-constitu-
cional de l as leyes que se refieren a la reorganización administrativa y política de la
región sudocciden tal alemana. Lo que está en tela de juicio es la cuestión de saber
hasta qué punto esta regulación especial es conciliable con el artículo 118, párrafo 2,
de la LF.
Lo más obvio sería, por lo pronto, ocuparse de las reglas h eurísticas usuales
en la jurisprudencia para la obtención de prescripciones semánticas de interpreta-
ción, es decir, de los principios de interpretación de la me tódica jurídica que e l
Tribunal propusiera pr ogramáticamente en fallos posteriores.2 Como es sabido, la
metódica de la formulac ión dogmática del derecho que, a pesar de las múltiples
críticas, sigue orientándose por el canon de Savigny, procura reducir el riesgo retó-
rico de interpretaciones inaceptables partiendo de la estructura semántica de un
signo y, en caso de inevitable necesidad, permite tener en cuenta el contexto sintáctico
y el contexto pragmático. Pero e l Tribuna l no se detiene en el difícil análisis de
interpretaciones semánticas del texto, tal como suele suceder en el caso de cuestio-
nes de difícil interpretación. El Tribunal amplía de inmediato la base de la argu-
1Véase BVerfGE 1, 14, 32.
2Cfr., por ejemplo, BVerfGE 1, 299 y 312; 6, 55, 75; 10, 234, 244; 11, 126, 129 y ss. Para una visión
general acerca de este tema central de la ciencia del derecho, cfr. Engisch, Karl, Einführung in das
Juristische Denken , esp. pp. 63 y s s.; Dubischar, Roland, Grundbegriffe d es Rechts. Eine Einführung
in die Rechtstheorie, pp. 23, 77 y ss.; respecto a la interpretación jurídico-constitucional, cfr. Müller,
Friedrich, Juristische Methodik, esp. pp. 101 y ss., 147 y ss., que propone en la forma de hablar
hermenéutica, una metodología orientada pragmáticamente. Ehmke, Horst, «Bericht zu: Prinzipien
der Verfassungsinterpretation», VVDStRL, 20, 1963, pp. 53 y ss.; Esser, Josef, Vorverständnis und
Methodenwahl in der Rechtsfintung. Rationalitätsgrundlagen richterlicher Entscheidungspraxis, Fráncfort
del Meno, 1972, pp. 200 y ss., respecto a los fundamentos históricos, cfr., sobre todo, Savigny,
Friedrich Carl von , Juristi sche Method enlehre (18 03), edit ado por Gerhard Wesenberg, Stuttgart,
1951, esp. pp. 18 y ss.
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SEMIÓTICA DEL DISCURSO JURÍDICO
mentación al afirmar que la disposición constitucional particular se encuentra en
«un contexto de sentido con las restantes disposiciones de la Constitución» y que
del «contenido total de la Constituci ón» surgen «ciertos principios y decisione s
fundamentales de derecho constitucional» a los «que están subordinadas las distin-
tas disposiciones constitucionales».3 De esta manera, el Tribunal logra disponer de
disposiciones y principios jurídicamente básicos acerca de la estructura del Estado a
fin de aplicarlas en la interpretación del artículo 118 de la LF. Que el valor retórico
de la argumentación metateórica no se agota en dar reglas heurísticas operativas
para la interpretación de una disposición constitucional transitoria, lo demuestra el
carácter ejemplar de las consideraciones. Éstas subraya n, por una parte, la «unidad
interna de la Constituc ión», por otra, presentan esta unidad como un esqu ema
estructurado que conoce un status j erárquicamente ordenado de las indicaciones
jurídicas constitucionales. De esta manera, el Tribunal proporciona esquemas gene-
rales, que pertenecen al esquema metateórico del campo de argumentación.
Para poder saber algo más en detalle acerca de las propiedades retóricas de
estos esquemas, hay que averiguar los puntos de vista metódicos de acuerdo con
los cuales son obtenidos . El Tri bunal no proporciona informaci ón a l r especto e
invoca la autorid ad de l a Co nstitución que, tal como resulta esp ecialmente del
artículo 79, pá rrafo 3, de la LF, manifiestamente «parte de esta Constitución». La
referencia a una concepción que guía al legislador cons titucional se adecúa al estado
de cosas según el cual ni la información semántica ni el contexto sintáctico de la
metadirectiva cons titucional, que no autoriza la modificación de ciertas disposicio-
nes de la LF, proporcionan una indicación acerca de las relaciones retóricas recípro-
cas de las directivas de la Constitución. Al igual que la referen cia a la concepción
que subyace a la LF, la remisión a estas disposiciones constitucionales parte de una
argumentación orientada pragmáticamente. Pues del contexto pragmático de esta
disposición puede y a inferirse que el legislador otorga una extraordinaria impor-
tancia jurídico-constitucional y político-constitucional a las disposiciones que están
protegidas por ella. Sin embargo, de este estado de cosas pragmático no resulta una
información suficiente acerca de la relación semántica y sintáctica entre las disposi-
ciones que de esta manera están protegidas y las que no lo están.
Por ello, es comprensible que el Tribunal no se conforme con esta argumenta-
ción y apoye sus considera ciones metateóricas con otro argum ento pragmático.
Proclama su conse nso con la c oncepción de la Corte Constitucio nal de Baviera
según la cual existen principios constitucionales que «son tan elementales y hasta
tal punto son expresión de un derecho an terior a la Constitución, que obligan al
propio legislador constitucional...». Aquí se abandona totalmente el alcance semántico
del texto constitucional y su zona pra gmática próxima y se introduce el contexto
ampliamente pragmático de la teoría del derecho. Puede sorprender que el Tribu-
nal Federal Constitucional, con la ayuda de una cita de la praxis jurídica, entre a la
discusión acerca de la validez de un derecho suprapositivo, que es precisamente
uno de los temas más difíciles de la filosofía y de la teoría del derecho. Además, el
Tribunal usa este fallo como pretexto para profesar, en el texto ejemplar de los
«principios rectores», su fe en la existencia de un derecho suprapositivo que obliga
3Véase BVerfGE 1, 32 y ss.; véase además, con respec to al esquema de la «unidad interna»,
BVerfGE 19, 222; 34, 165, 183. Con respecto al «orden jurídico c onstitucional como un todo de
sentido», BVerfGE 34, 269, 287. Con respecto a la Constitución en tanto «orden unitario», cfr,
BVerfGE 33, 23, 27.
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WALDEMAR SCHRECKENBERGER
al legislador constitucional y para declararse competente para juzgar de acuerdo
con él, el derecho legislado.4
Este despliegue retórico es tanto más notable cuanto que juega un papel se-
cundario para la fundamentación de la directiva judicial. Ciertamente hay que ver
la mu y abr evia da a rgum enta ción sobr e el t ras fond o de l a con sid erac ión
jusnaturalista que después del derrumbe del régimen nacionalsocialista adquiriera
plena vigencia y que fuera compartida también por los jueces del Tribunal Federa l
Constitucional y de otros tribunales superiores.5
Para la construcción del campo de argumentación este texto tiene la importan-
te consecuencia de que el Tribunal extiende el campo de la argumentación también
a argumentos jusnaturalis tas y teór ico-valorativos y pretende tener competencia
para d ecidir obligatoriamente acerca de su utilización. Aún hasta hoy, aunque con
una argumentación algo diferente a la del Primer Senado, sigue sosteniendo esta
competencia.6Desde luego, la ganancia en lo que respecta a la averigua ción de las
propiedades retóricas de los esquemas metateóricos es reducida. La relación entre
el derecho positivo y el suprapositivo es analizada en la teoría del derecho princi-
palmente como problema de la obligatoriedad o legitimidad del derecho positivo,
de la validez del derecho, o como una cuestión de la relación de indicaciones direc-
tivas supra o subordinadas. En el primer caso, se trata de propiedades de un enun-
ciado jurídico que han de ser atribuidas a la pragmática; en el segundo, puede
aparecer la relación semántica, tal como puede existir entre indicaciones directivas
y metaindicaciones, entre normas jurídicas y normas meta-jurídicas. Si se aplica de
manera análoga este estado de cosas semiótico a los principios y decisiones básicas,
habría que suponer tanto la existencia de relaciones pragmáticas como semánticas
con l as demás disposiciones constitucionales. Que el Tribunal no se refiere en pri-
mer lugar a funciones pragmáticas de la validez jurídica, se expresa finalmente en
la ind icación metódica general: «Toda disposición constitucional debe ser interpre-
tada de manera tal que sea con ciliable con aquellos prin cipios constitucion ales
elementales y con las decisiones fundamentales del legislador constitucional».7 Aquí
el Tribunal formula una regla operativa para el manejo de las disposiciones consti-
tucionales. De acuerdo con el esquema de la «unidad interna », hay que partir del
hecho de que tanto las indicaciones presentadas como las no presentadas pertene-
cen al mis mo contexto retórico lingüístico.8
4BVerfGE 1, 18, título 27.
5Cfr., por ejemp lo, Müller, Gerhard, Naturrecht und Grundgegesetz. Zu r Rechtsprechung der G erichte,
besonders des Bundesverfassungsgerichts, Akademievorträge der Katholischen Akademie in Bayern, 8,
1967; Weinkauff, Hermann, «Das Naturrecht in Evangelischer Sicht»,Naturrecht oder Rechtspositivismus?,
editado por Werner Maih ofer, Darmstadt, 1966, pp. 210 y ss.; id., «Der Naturrechtsged anke in der
Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes»,Naturrecht oder Rechtspositivismus?,pp. 54 y ss.; Süsterhenn,
Adolf, «Das Naturrecht», Naturrecht oder Rechtspositivismus?,pp. 11 y ss.; Véase también el volumen:
Die ontologische Begründung des Rechts, editado por Arthur Kaufmann, Darmstadt, 1965; finalmente,
con respecto a la cuestión acerca de la actualidad del derecho natural, véase Rommen, Heinrich, Die
ewige Wiederkehr des Naturrechts, 2a. ed., Múnich, 1947.
6Cfr. BVerfGE 3, 58, 119; 6, 132, 198; decisión de la Sala Segunda, del 14 de febrero de 1968, acerca de la
nulidad de las disposiciones nacionalsocialistas sobre pérdida de la ciudadanía (BVerfGE 23, 98 y 106)
en la que se hace referencia a las decisiones anteriores; cfr., también, cap. 5, inciso 1, letra E.
7Véase BVerfGE 1, 32 y ss.
8Con respecto al esquema análogo del «sistema interno» que se utiliza en la ciencia del derecho, cfr.
Heck, Philipp, Beg riffsbildung und Interessenj urisprudenz, Tub inga, 1932, pp. 84 y ss.; Engisch,
Karl, Die Einheit der Rechtsordnung, Heidelberg, 1935, p. 83; Canaris, Claus-Wilhelm, Die Feststellung
von Lücken im Gesetz. Eine methodologische Studie über Voraussetzungen und Grenzcn der richterlichen
Rechtsforbildung pr aeter legem, Berlín, 1964, p. 97.
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