Sobre el arbitraje tributario en particular
| Autor | Luis Fraga-Pittaluga |
| Páginas | 837-872 |
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Mediante las preguntas apropiadas y las técnicas adecuadas, se puede llevar a
las partes hacia los puntos de coincidencia y, si ellas no llegan a un acuerdo, el me-
diador no puede tomar ninguna decisión al respecto porque el no puede obligarlas a
hacer o aceptar nada. Llegado el caso, ahí termina la mediación.”1158
4.2. Arbitraje y conciliación
La conciliación es un acto procesal previo a la jurisdicción, creado con el fin de
evitar conflictos. Es una figura de importante aplicación en el ámbito civil y laboral.
El conciliador únicamente reúne a las partes, pero, en principio, no hace propuesta
alguna. Su participación es menor que en la mediación pues, en ocasiones, el conci-
liador ni siquiera está presente en la conciliación, sólo invita y reúne.1159
De este modo se diferencia del arbitraje en que el conciliador no decide y, por
el contrario, el árbitro impone a las partes su decisión, dictada en forma expresa en
el laudo arbitral.
5. Arbitraje y peritajes arbitrales
En el ordenamiento jurídico español se contemplaba en los artículos 406 al 410
del Código de Comercio1160, una figura que la jurisprudencia de ese país calificaba
como peritaje arbitral, pero que en puridad de conceptos no es un arbitraje, puesto
que los expertos designados se limitaban a fijar unos hechos en materia de seguros
para establecer la existencia del siniestro y ofrecer sus conclusiones al respecto al
juez, quien era en definitiva el encargado de resolver la disputa planteada. El dicta-
men de los peritos, aunque fijaba un hecho fundamental en materia del contrato de
seguros, como lo es la ocurrencia del siniestro, no era vinculante para el juez, por lo
que en realidad se trataba de una prueba de experticia. Como afirma GARRIGUES:
“El legislador quiso convertir la decisión de los peritos en un verdadero arbitraje,
pero en realidad no lo ha hecho. En la práctica, ningún tribunal despacharía ejecu-
ción contra el asegurador por la simple exhibición de la decisión pericial.”1161
1158 PRESS, S. “Revista Libra”, año 1, No. 1, p. 42, citada por GOZAINI, O. O.c., p. 15.
1159 TRAYTER, J. M. O.c., p. 45.
1160 Hoy derogados por la Ley 50/1980, de 8 d e octubre, de Contrato de Seguro:
https://www.boe.es/ eli/es/l/1980/10/08/50.
1161 GARRIGUES, A. Curso de Derecho Mercantil. Madrid, 1969, p. 299
CAPÍTULO SEGUNDO
SOBRE EL ARBITRAJE TRIBUTARIO EN PARTICULAR
En el ámbito del Derecho interno, hace diecinueve años que Venezuela se co-
locó a la vanguardia de Latinoamérica al ser el primer país de esta región y proba-
blemente uno de los pocos en el mundo, que prevé el arbitraje como mecanismo de
resolución de disputas entre las distintas administraciones tributarias (Servicio Na-
cional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, municipios, entes para-
fiscales, etc.) y los contribuyentes. Ello ocurrió con la inclusión en la Reforma del
Código Orgánico Tributario de 2001, de los artículos 312 al 326 (hoy 319 al 333).
Sin embargo, todo el entusiasmo inicial por la inclusión de estas normas ha
quedado totalmente opacado por tu total falta de aplicación. De hecho, tal vez sean
las únicas normas del Código Orgánico Tributario que jamás han sido aplicadas en
la práctica. Pero ¿cuál es la razón de este estrepitoso fracaso? Cabría pensar que el
desprecio por todo lo que pueda ser calificado como “privado” que ha caracterizado
el discurso político de los últimos veinte años, es una de las razones fundamentales
para ese fracaso; pero la verdad es que, paradójicamente, no es así. Han sido los
propios estudiosos del Derecho tributario y en general del Derecho público, y los
dogmas y falacias que han construido en torno al arbitraje tributario, la razón fun-
damental del rechazo hacia la aplicación práctica de este mecanismo alternativo
para la resolución de disputas de naturaleza tributaria.
Es bueno señalar que, como afirma DÍAZ-CANDIA: “(…) los artículos 253 y
258 de la Constitución de 1999 son, de por sí, suficientes para aceptar el arbitraje
como institución para la resolución de conflictos o controversias tributarias. El Có-
digo Orgánico Tributario no es constitutivo ni creador -tampoco indispensable-,
sino meramente confirmatorio y regulatorio del arbitraje tributario; como tal, sus
disposiciones deben ser interpretadas e integradas con una visión pro arbitraje, que
persiga la eficiencia, autonomía racional, y ciertas diferencias constructivas del
arbitraje con el contencioso tributario.”1162
1162 DÍAZ-CANDIA, H. “Viabilidad y operatividad práctica…Cit., p. 747.
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1. Fábulas y leyendas en torno al arbitraje tributario
En algunos países la posibilidad de someter a jueces privados la resolución de-
finitiva y vinculante en derecho de un conflicto intersubjetivo de intereses1163, es
cuestionable y de hecho puede llegar a ser inconstitucional.1164
En otros como Venezuela, el arbitraje es parte del sistema de administración de
justicia de acuerdo con la propia Constitución1165, la cual, adicionalmente, exhorta
al legislador para que promueva el arbitraje, la conciliación y la mediación y cual-
quier otro medio alternativo para la resolución de disputas1166.
Por tanto, discutir si el arbitraje tributario es posible cuando resulta que el arbi-
traje en general no es admisible en un ordenamiento jurídico determinado, es un
ejercicio de retórica totalmente inútil en el cual no deseamos participar. Así, par-
tiendo de la premisa de que el arbitraje en general sea constitucionalmente admisi-
ble como mecanismo de resolución de conflictos intersubjetivos de intereses en un
ordenamiento jurídico dado, veremos de seguidas los obstáculos que la doctrina
tradicional del Derecho Tributario ha invocado para sostener la improcedencia del
arbitraje en este ámbito.
1.1. La Indisponibilidad de las potestades tributarias y del crédito tributario
El primer obstáculo que la doctrina tradicional opone al uso del arbitraje en
materia tributaria es el reconocido carácter irrenunciable del ejercicio de la potestad
1163 Siguiendo a GOZAÍNI podemos definir el arbitraje como “...una técnica a través de la
cual se tratan de resolver extrajudicialmente las diferencias que intercedan en las rela-
ciones entre dos o más partes, a cuyo fin se a cuerda la intervención de un tercero para
que las dirima”. GOZAÍNI, O. Formas alternativas para la resolución de conflictos.
Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 17.
1164 Hasta donde nuestro conocimiento alcanza, esto pareciera ser lo que ocurre en Brasil,
con fundamento en el artícu lo 5, inciso XXXV, de la Constitución, según el cual: “a lei
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Un comple-
to panorama sobre el tema puede verse en: ROSSANI GARCEZ, J. M. (Coordinadora).
A arbitragem na era da globalização. Editora Forense, Río de Janeiro, 1999.
1165 El artículo 253 de la Constitución expresa que el sistema de justicia está constituido
por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Mi-
nisterio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los au xilia-
res y funcionarios de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justi-
cia, los ciudadanos que participan en la administración de justicia conforme a la ley y
los abogados autorizados p ara el ejercicio. La alusión del texto constitucional a los me-
dios alternativos y a los ciudadanos que participan en la administración de justicia con-
forme a la ley autoriza a pensar que el constituyente ha entendido qu e el arbitraje y el
resto de los medios alternativos de resolución de disputas son procedimientos jurisdic-
cionales, son cauces formales a través de los cuales se ad ministra justicia.
1166 El artículo 258, aparte único, de la Constitución señala que: “La ley promoverá el
arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para
la solución de conflictos”.
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tributaria, como especie de las potestades administrativas en general. Existe coinci-
dencia en la doctrina en que la Administración no puede convenir, salvo que la ley
la autorice para ello, sobre el ejercicio de las potestades administrativas, pues éstas
son, por definición, irrenunciables.1167
Ahora bien, acudir a la aplicación del arbitraje no entraña la renuncia o la cele-
bración de un acuerdo sobre el ejercicio de la potestad tributaria1168; antes por el
contrario, optar por el mismo es el ejercicio de un apoderamiento que da la ley a la
Administración Tributaria para que haga uso de esta fórmula de resolución de con-
flictos. Por otro lado ¿Cómo puede hablarse de disposición de un crédito tributario
que aún no está firme? Desde que existe una disputa entre el contribuyente y la
Administración Tributaria por el contenido y alcance de la obligación tributaria, no
hay un crédito tributario definitivamente firme del cual el ente exactor pueda dispo-
ner, sino una pretensión de cobro de una supuesta deuda tributaria, que aún está por
ser establecida con carácter definitivo, sea por el juez o por los árbitros.
En definitiva, esta es una de las premisas falsas que más ha sido repetida y que
no tiene ningún fundamento en la realidad.
a) El arbitraje no implica acuerdo sobre el ejercicio de la potestad tributaria
Es preciso advertir, en primer lugar, que en países como Venezuela donde el
arbitraje es parte del sistema de administración de justicia, la resolución del conflic-
to intersubjetivo de intereses que se plantea ante los árbitros no se alcanza mediante
un acuerdo entre las partes, sino a través de una decisión que tiene absolutamente
todas las características de un sentencia, porque: (i) supone la aplicación del dere-
cho objetivo a los hechos controvertidos; (ii) es dictada por jueces privados impar-
ciales que actúan en ejercicio de una potestad conferida por las partes en conflicto
pero en virtud de la posibilidad constitucional y legalmente prevista al efecto; (iii)
se dicta al final y como producto de un proceso contradictorio en el cual ambas
partes tienen los mismos medios de ataque y defensa; (iv) es vinculante para las
partes y tiene los efectos de la cosa juzgada formal y material.
1167 Dice con acierto DE LA CUETARA que la exigencia de que toda potestad haya de ser
necesariamente utilizada cuando se dan las circunstancias previstas en la norma, la
identifica como potestad función o posición jurídica activa mixta de poder y deber grá-
ficamente expresada en la idea de m ando y el mando debe ejercitarse so pena de incu-
rrir en un abandono de responsabilidades propias. DE LA CUETARA, J.M. Las potes-
tades administrativas. Tecnos, Madrid, 1986, p. 44 .
1168 El profesor español FALCÓN Y TELL A señala que la indisponibilidad d el crédito tributa-
rio no impide a la Administración someterse a arbitraje, sino que únicamente exige que
sea el legislador el que defina con suficiente precisión los supuestos y el alcance de es-
te mecanismo de solució n de conflictos. Lo que suelen excluir todos los ordenamientos
jurídicos, y el nuestro no es la excepción, es que se disponga del crédito tributario sin
que la ley lo prevea o que se o torgue, como dice el profesor español, una habilitación
en blanco al acreedor tributario, sin garantía alguna para el interés público. FALCON
Y TELLA, R. “El arbitraje tributario”. Convención y Arbitraje en el Derecho Tributa-
rio. Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 257-260.
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