Arbitraje de inversiones: el escrutinio a la potestad política y regulatoria del estado ante el CIADI
| Autor | Beatriz Bravo Cuadra |
| Páginas | 65-133 |
Revista de Estudios Ius Novum
Vol. XVI N° 1 año 2023
[pp. 65 - 133]
ARBITRAJE DE INVERSIONES:EL ESCRUTINIO A LA POTESTAD POLÍTICA Y
REGULATORIA DEL ESTADO ANTE EL CIADI
[Investment Arbitration: The scrutiny of the political and regulatory power of the state before
ICSID]
BEATRIZ BRAVO CUADRA
INTRODUCCIÓN
En un contexto global en el cual un inminente cambio climático, la gran ola de inflación, la
vigente crisis de salud y la inesperada guerra en Ucrania se han convertido en los protagonistas
de los últimos años, resulta imperativo reflexionar sobre el origen y fin de nuestras instituciones,
para efectos de determinar si las mismas continúan al servicio de las necesidades que las fundaron
en un inicio, permitiendo que nos encaminemos hacia el progreso, o si más bien, el nuevo
contexto global fuerza a un replanteamiento del funcionamiento de las instituciones.
RESUMEN
El presente trabajo pretende el análisis de los
riesgos que representan para Chile continuar
con su adscripción al CIADI, en
consideración a la influencia que pueden
tener los laudos arbitrales emitidos por el
mismo Centro, en el desarrollo de la
potestad política y regulatoria del Estado. En
ese sentido, durante la investigación se
analizaron 88 laudos arbitrales y a partir de
las estadísticas que estos arrojaron, se extrajo
como conclusión que la idea de denunciar
todos los instrumentos internacionales que
reconozcan jurisdicción a centros de
arbitraje sería un error.
PALABRAS CLAVE
CIADI - arbitraje de inversiones- soberanía.
ABSTRACT
The present work intends to analyze the
risks that continue with its affiliation to the
ICSID represent for Chile, in
consideration of the influence that arbitral
awards issued by the same Center may
have, in the development of the political
and regulatory power of the State. In this
sense, during the investigation, 88 arbitral
awards were analyzed and from the
statistics that they yielded, the conclusion
was drawn that the idea of denouncing all
international instruments that recognize
jurisdiction of arbitration centers would be
a mistake.
KEYWORDS
ICSID - investment arbitration.
sovereignty.
Beatriz Bravo Cuadra | Centro de Estudios Ius Novum
Frente a este panorama, durante los últimos años se han alzado grandes críticas al sistema del
derecho internacional de inversiones. Rama del derecho encargada de regular la relación entre
inversionistas extranjeros y el Estado en el que estos realizan sus inversiones, cuyo desarrollo ha
sido principalmente en base a Tratados Bilaterales de Inversión (TBI), Acuerdos de Promoción
y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI) o capítulos de inversión de los Tratados de Libre
Comercio (TLC), triada de instrumentos que para efectos de esta memoria se asociarán bajo el
término genérico de Acuerdo Internacional de Inversión (AII). Gracias a la firma de AIIs, se ha
abierto la puerta a que inversores extranjeros puedan utilizar el mecanismo del arbitraje de
inversiones. Toda vez, que se ha permitido a estos presentar sus demandas ante Centros de
Arbitraje Internacional cuando estos consideren que cambios regulatorios o acciones adoptadas
por el Estado receptor de la inversión afectan directa o indirectamente a su inversión. De esta
manera, el arbitraje de inversiones representa garantías y protecciones para las partes, pero
también presenta desventajas. En ese sentido, se han cuestionado las malas prácticas que pueden
derivarse del mismo, toda vez que admite la posibilidad de que los agentes inversores extiendan
el conflicto a materias tales como derechos fundamentales, acceso a la salud pública, derechos
laborales, protección del medio ambiente, entre otros.
Por lo anterior, el derecho internacional de inversiones y los mecanismos de resolución de
controversias que este propone están pasando por una grave crisis de legitimidad. Diversos
autores han planteado inquietudes relacionadas con la falta de uniformidad, coherencia,
previsibilidad y corrección de las decisiones dictadas por tribunales arbitrales. También, se han
presentado cuestionamientos en forma directa a los árbitros por la falta real o aparente de
independencia e imparcialidad. Sin embargo, las mayores críticas se han diseñado desde la óptica
del proceso arbitral en sí mismo, cuestionándose el costo y la duración de los procesos, así como
también su idoneidad, eficacia y transparencia. Lo cual, en consecuencia, ha llevado a que el
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), al ser uno de
los foros más importantes del mundo, ha sido el objetivo más recurrente de dichos
cuestionamientos.
En el mismo sentido, a nivel país, desde la Convención Constituyente también puso en tela
de juicio al arbitraje de inversiones. En concreto, se pre aprobó un artículo que prohibía al Estado
celebrar tratados internaciones en los que se le reconociere jurisdicción a instancias de arbitraje
internacional, en controversias entre el Estado e inversionistas extranjeros. Asimismo, se
establecía originalmente un plazo de dos años al Presidente de la República para que re negociare
todos los Tratados Internacionales vigentes contrarios a la disposición. Este precepto, pese a
que finalmente no fuese incluido en la propuesta constitucional definitiva, sí da cuenta de la
intención del poder constituyente de modificar significativamente el ordenamiento jurídico
chileno actual y la principal estrategia de comercio internacional y de desarrollo económico del
país.1
Así las cosas, el presente trabajo tendrá por objeto determinar, mediante el análisis de la
experiencia nacional e internacional, si efectivamente representa un riesgo para la República de
Chile continuar con su adscripción al CIADI, en consideración a la influencia que pueden tener
1 El artículo pre apr obado por la Comisión d e Economía el pasado 22 de marzo finalmente no fue i ncluido en
consolidado normas aprobadas finalmente en la Propuesta Constitucional entregado el pasado 14 de mayo de 2022
por el pleno de la Convención Constitucional. Sin embargo, para efectos de este trabajo, de igual manera se analizará
el debate que surgió en torno a esta posibilidad.
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los laudos arbitrales emitidos por el mismo Centro, en el desarrollo de la potestad política y
regulatoria del Estado. Toda vez que actualmente el CIADI representa la institución por
excelencia para la resolución de conflictos derivados de contratos de inversión extranjera directa
avalados por AII vigentes en nuestro ordenamiento jurídico.
Para lograr dicho objetivo, se seguirá un modelo de investigación preponderantemente
cuantitativo y se dividirá el presente trabajo en tres capítulos. El primero, tratará de una breve
introducción al panorama general del mundo del arbitraje de inversiones. La forma de
funcionamiento del mismo a través del CIADI, su regulación dentro del ordenamiento jurídico
chileno, y una mención a las principales críticas a las que se ha visto efecto últimamente. En el
segundo capítulo se procederá a analizar, en base al estudio casuístico de 88 laudos pronunciados
por el CIADI y las estadísticas que estos arrojen, el nivel de escrutinio al que se ven sometidas
las políticas estatales de Chile, Argentina, Perú y Bolivia. Países latinoamericanos seleccionados
en razón a su cercanía geográfica a nuestro país y a la cantidad de demandas presentadas en su
contra. En el tercer capítulo, se analizará el impacto que han tenido en Chile los laudos arbitrales
pronunciados por el CIADI, con especial atención a las consecuencias que ha traído aparejadas
para el Fisco su cumplimiento y el impacto de lo resuelto en el desarrollo de políticas públicas,
en consideración al rol de la inversión extranjera en el país y el debate actual en torno a la materia
a raíz de lo propuesto por la Convención Constitucional. Y finalmente, se procederá a cerrar con
propuestas y visiones personales, sumado a las correspondientes conclusiones de la
investigación.
Por último, es importante mencionar aquello que no será parte del objetivo de esta memoria.
El presente trabajo no contendrá un estudio de los acontecimientos históricos y sociales que han
llevado a los Estados a ser demandados ante el CIADI, ni tampoco pretende dejar en evidencia
los costos sociales y monetarios que pueda producir el sistema de protección de inversiones y
los arbitrajes internacionales como mecanismos de resolución de disputas ISDS. El estudio
realizado por esta memoria será principalmente de tipo explorativo y no se compromete a
abordar cuestiones ulteriores que vayan más allá del laudo arbitral mismo. Por lo mismo, no se
analizarán los tipos de Tratados o AII que son invocados para acceder al CIADI, tampoco la
nacionalidad de los árbitros ni los bufetes de abogados que defienden a los inversores y a
Estados. Como se mencionó, esta memoria sólo tratará de aportar con una postura sobre la
utilidad o riesgo que conlleva la adscripción al Convenio CIADI en consideración a la influencia
que los laudos arbitrales pudiesen tener en el despliegue de la potestad política y regulatoria del
Estado chileno, lo que se realizará a través de una evaluación al panorama general de la situación
actual del arbitraje de inversiones y el análisis de laudos pronunciados por el Centro arbitral.
CAPÍTULO I: EL DERECHO DE LOS CONFLICTOS INVERSOR Y ESTADO
1.Arbitraje de inversiones
A) ¿Qué es?
El arbitraje internacional de inversiones, también llamado arbitraje inversionista, es definido
por la Enciclopedia de Derecho Internacional Max Planck como “una forma de adjudicación
consensuada en la que las partes contendientes consienten en someter su disputa a la adjudicación de un tribunal
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