Legislación antimonopólica y distribución eléctrica concesionada
| Autor | Domingo Valdés Prieto |
| Cargo | Abogado, Universidad de Chile |
| Páginas | 69-92 |
Domingo Valdés Prieto, Abogado, Universidad de Chile; Diplomado ELI, University of Michigan; Master in Laws, University of Chicago; Profesor de Derecho Económico, Universidad de Chile; Director de Empresa Distribuidora Sur S.A.- Edesur (Argentina) y Fiscal de Enersis S. A..
El presente trabajo es responsabilidad exclusiva de su autor y no pretende representar en forma alguna opiniones de actores del mercado eléctrico.
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La literatura especializada da cuenta de un tópico ya clásico y no por ello menos actual: el de la aplicabilidad de la legislación antimonopólica a las denominadas industrias reguladas, entre las cuales hallamos precisamente la de la distribución eléctrica. Las industrias reguladas son aquéllas en las cuales la reglamentación de los negocios y sus actividades es principalmente efectuada por la Administración del Estado, de modo tal que en ellas queda un escaso o, a veces, un nulo ámbito de aplicación de los principios dePage 70la Libre Competencia. En efecto, en ciertas ocasiones la regulación administrativa llega a ser tan intensa que virtual- mente se confunde con la propiedad estatal; en tanto que en otras circunstancias, existe un cierto reducto de toma de decisiones autónomo, esto es, un ámbito donde la autonomía privada de los particulares puede ser ejercitada sin hallarse sustituida por regulaciones legales y administrativas. Ordinariamente, la intensidad de la reglamentación dependerá del motivo por el cual esa industria es regulada y sustraída de los dominios de la autonomía privada. Esta desviación del principio de la autonomía privada o de la libre iniciativa, según lo formulan respectivamente juristas y economistas, suele hallar una razón justificante en el interés público comprometido; como tendremos oportunidad de apreciar más adelante una importantísima modalidad de interés público es la que conlleva el servicio público, noción de la cual nos haremos cargo. Atendido que ese interés público, por diversos motivos, no puede quedar entregado a la libre operatoria del mercado, es que se acude a la regulación que busca suplir tales deficiencias. Se ha dicho que el origen de esta regulación administrativa arranca de los problemas generados por monopolios naturales y que, posterior- mente, se habría extendido a otras situaciones análogas, como estructuras de mercado en las cuales la competencia no es operativa o el nivel de información es inadecuado. Existen, también, justificaciones ajenas a consideraciones económicas, como acontece con ciertas razones de orden político orientadas a proteger deter- minadas industrias locales de la competencia foránea.
Las modalidades de regulación por parte de la Administración del Estado son innumerables, desde controles que implican barreras a la entrada o a la salida de un determinado mercado relevante; otorgamiento y revocación de concesiones; fijación de precios, establecimiento de bandas o bien tarificación de precios; determinación de la calidad y de la cantidad de los productos transados, regulación directa de las características societarias de los agentes autorizados a intervenir en ese mercado, etcétera. Este fenómeno de carácter económico ha sido observado y analizado también desde una óptica jurídica, dando lugar a interesantes estudios acerca del Orden Público Económico y sus técnicas, entre las cuales se reconocen diversas fórmulas para lograr intervenir los contratos de los particulares.
Según hemos explicado, la legislación antimonopolio halla su razón de ser en intervenir en los mercados con el objeto de asegurar la Libre Competencia, por la vía de prevenir o proscribir las conductas que puedan menoscabar la sana operatoria de la oferta y la demanda. Así, mien- tras la regulación emitida por la Administración del Estado se basa en la premisa de que la Libre Competencia no puede campear en un determinado mercado en razón de la estructura de este último u otra circunstancia similar; la legislación antimonopólica descansa sobre el supuesto de que sí puede haber Libre Competencia en un determinado mercado relevante y que, por tanto, es necesario tutelarla de las agresiones u ofensas que puede sufrir por parte de competidores actuales o potenciales que participen en el mismo o de las propias autoridades públicas que intervienen dicho mercado. Sin embargo, ninguno de tales sistemas regulatorios es hermético o estanco; en efecto, la regla general es que la regulación emitida por la Administración del Estado no comprenda todos los aspectos de una industria regulada ni sea exhaustiva al momento de reglamentarlos y, por tanto, deje lugar a la aplicación del sistema normativo antimonopólico. Esto lleva a la coexistencia, en un mismo mercado regulado, de reglamentación estatal y de normativa antimonopólica, lo que implica subordinar dicho mercado a una doble tutela: la del regulador técnico y la de los organismos antimonopólicos. La identificación de los límites de la regulación sustitutiva de la autonomía privada y de la regulación antimonopólica es casuística; por lo cual, intentaremos dar algunas directrices que pueden ser colegidas de la propia legislación antimonopólica.Page 71
En el Derecho Estadounidense, en el cual se originó la Sherman Act de 1890 (antecedente y fuente inspiradora de nuestro Decreto Ley 211, de 1973), se planteó el mismo problema, pero en dos niveles diferentes: el estadual y el federal.
A) "State Action Doctrine": esta doctrina tiene aplicación cuando la regulación específica de un mercado tiene un origen estadual (por oposición a federal) y entra en conflicto con la legislación antimono- polio. En este evento, la norma antimonopólica no puede prevalecer sobre una expresa orden emanada de una autoridad estadual y, por tanto, pierde vigencia para el caso particular la legislación tutelar de la libre competencia.2 Posterior- mente, este criterio se flexibilizó en cuanto que ya no fue preciso una expresa orden emanada de una autoridad estadual, bastando el silencio administrativo de aquélla, que fue leído como aprobación por parte del regulador respectivo. Sin embargo, en 1975 se rectificó camino, por la vía de que la Corte Suprema de los Estados Unidos de América exigió que las conductas anticompetitivas quedasen comprendidas por una orden expresa emitida por el regulador respectivo y que, por tanto, ya no era suficiente el silencio administrativo para invalidar la aplicación de la legislación antimonopólica.3
B) "Antitrust Immunity Doctrine": esta fórmula tiene lugar cada vez que la Sherman Act entre en conflicto con una regulación de origen federal. Si ésta no contiene una exención expresa mediante la cual la respectiva industria regulada deba ser sustraída de la aplicación de la legislación antimonopólica o bien no se plan- tea una directa incompatibilidad entre la regulación específica y la norma antimonopólica, los tribunales no conferirán a esa industria regulada una inmunidad ante la normativa antimonopólica.4 Allí donde no hay sino incompatibilidad entre la regulación específica y la legislación antimonopolio, esta doctrina ha concedido prevalencia a la regulación específica de la industria.5 al igual que en la State Action Doctrine. Es posible reconocer tres situaciones de exención explícita de la legislación antimonopólica: a) El caso más simple es aquél en que el mismo Congreso excluye expresamente determinadas industrias de la aplicación de la legislación antimonopólica;6 b) el Congreso efectúa delegaciones de facultades en deter- minados reguladores con el objeto de que éstos determinen en qué casos ciertas actividades han de ser sustraídas de la aplicación de la legislación tutelar de la Libre Competencia; y c) en algunas oportunidades, el Congreso reformula los están- dares antimonopolios con el objeto de ser particularmente aplicados a ciertas indus- trias reguladas o bien a ciertas prácticas específicas de éstas (por ejemplo, la Bank Merger Act de 1966). En lo que se refiere a exenciones "implícitas" de la legislación antimonopólica, éstas sólo han sido aceptadas en aquellos casos de manifiesta incompatibilidad entre la regulación específica de la industria y la legislación anti- monopólica cuando concurren los siguientes requisitos copulativos: i) un regulador, debidamente autorizado, ejercita sus atribuciones regulatorias sobre un deter- minado precio, haciendo imposible la aplicación de la legislación antimonopólica sobre el mismo, y ii) el referido ejercicio de potestades regulatorias debe ser tan profundo como para que resulte lógico infe-Page 72rir que el Congreso ha estimado que la libre competencia no es el mejor medio para cautelar el...
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