Analogias y afinidades
| Autor | Lorenzo Carnelli |
| Páginas | 71-88 |
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El hEcho notorio
AnALOGÍAS y AfInIDADES
InTRODuCCIón
Después de buscar sin éxito algún precedente auténtico de lo notorio en
su moderna conguración, o alguna expresión legal con la que establecer
relaciones comparativas, podría insistirse por otro lado, en procura de
semejanzas, a las que recurren con frecuencia los partidarios del instituto.
Existe, precisamente, un género de creaciones entre las cuales se confundía
el hecho notorio hasta que el autor dé “Privates Wisen” lo diferenció con
“insuperabile chiarezza”. Todas se componen de un elemento objetivo y de un
elemento subjetivo: el substrato material o corpus, y el juicio o la opinión que
acreditan, imponiendo a veces un valor normativo, declinando, otras, hasta la
mera pauta o el simple consejo.
A todas les corresponde un nombre genérico: máximas de experiencia. Pero
hay algunas que se perfeccionan de tal manera que adquieren categoría propia.
Y hasta llegan a constituir, en ciertos países, normas obligatorias. Las otras,
por lo general, componen la inmensa muchedumbre de las innominadas.
Su misión es importantísima. Sirven principalmente al intérprete para la
más equitativa adaptación de la ley. O, en el proceso, para la interpretación
y valorización de la prueba. En esto último, han sido poco estudiadas por los
procesalistas. Pero se admite que su función es tan sólo subsidiaria, como
regla empírica de una deducción.
El problema de las máximas que pueden o no erigirse en norma general y
obligatoria queda fuera del subsiguiente examen. Un límite debe darse por
sobrentendido: el que corresponde al derecho formulado1. No habría interés
para la comparación con lo notorio, que es un hecho, si el otro término
consistiera en una ley.
Sin el menor asomo de sistematizar, podría tomarse en cuenta para su
distribución el referido criterio. Primero las creaciones que más se aproximan
a la ley. De las restantes destacaríanse las que, no poseyendo tanta fuerza,
osténtan, sin embargo, una sonomía especial y propia. En seguida, las
que tienen también su individualidad, pero que resultan extrañas para
1 Para zanjar cuestiones, acéptese con Calamandrei la tesis canónica del “íus generale”, el
que estaba “in corpore iuris clausum”. Quedarían fuera, por tanto, las normas del derecho
no ocial, las que se denominaban “extra-vagantes” (La teoría del “error in iudicando” net
diritto italiano intermedio, en Studi, I, p. 80, núm. 15).
V., la recticación de carnelutti al concepto diferencial, admitido como Comúnmente,
entre hecho y derecho (“Instituciones del Nuevo Proceso Civil”, núm. 206, aa).
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Lorenzo CarneLLi
nuestro derecho. Finalmente, el gran caudal indi- ferenciado, la heterogénea
producción del vasto campó labrantío que es la experiencia.
fORmAS InmEDIATAS
1. LA juRISPRuDEnCIA QuE nO ES LEy
Está dicho ya que si el legislador le asigna un alcance determinado2, toda
cuestión que sobre ella se provoque hábrá de ser remitida a la ley. Pero si
queda librada a su propia gravitación, la que consiste en el respeto, no
coactivo, que merece la autoridad de que proceda, y se gradúa conforme a la
aceptación que obtiene en número de sentencias repetidas, el asunto escapa al
“iura novit curia” como deber.
No perteneciendo al derecho formulado, el juez no ten- drá el deber pero sí
el poder de conocerla, para utilizarla en alguna interpretación.
Cabe en lo posible que constituya, en un litigio, el objeto que se controvierte.
No integraría, entonces, la realidad jurídica: las partes estarían obligadas
a demostrar su existencia objetiva, y el juez a proveer de acuerdo con su
demostración3.
2 Graves problemas, que obligarían a un desarrollo mayor, discútense en el país, fuera del
que atañe a la obligatoriedad en principio (calVento, El Código de Procedimientos, núm.
515). Recordaré, al pasar, que existe una jurisprudencia particularmente obligatoria. El
curso de las investigaciones a su respecto se desviaría hacia la ley núm. 7055, para las
Cámaras de apelación del fuero ordinario en la Capital Federal, y la núm. 11.924, para
la Cámara de Paz Letrada en la misma Capital. Me remito a los siguientes autores, que
acometieron su estudio desde posiciones diversas: Martínez Paz, Filosofía del Derecho,
lib. IV; soler, Derecho Penal Argentino, I, 113; salVat, en “Rev. del Colegio de Abog. de
Buenos Aires”, I, p. 318; núñez, La ley, única fuente del derecho penal argentino, en “Boletín
de la F. de D. y C. Sociales”, Córdoba, 1941, núms. 1-2, p. 87; aftalión, La Escuela penal
técnico-jurídica y la Teoría pura del Derecho, en “Rev. La Ley”, t. 23, sec. doct., p. 5; gallegos
sánchez, Interpretación de la ley. Valor de la jurisprudencia, en “Boletín de Jurisprudencia,
Comercio y Tribunales”, Córdoba, III, núm. 40; canMoti, Unicación de la Jurisprudencia,
en “Boletín del Instituto de Enseñanza Práctica”, Santa Fe, 1942, I, p. 133. V., aun, dos
grandes sentencias, “Rev. La Ley”, t. 24, p. 983, fallo núm. 12.708, y diario “La Ley”, 19 y
20 nov., 1943.
3 Antes de pasar al tópico inmediato, conviene advertir que el precedente diere de la
jurisprudencia. Menor es su alcance y distinta su naturaleza. No puede observarse
lo mismo en el derecho angloamericano donde tiene, procesalmente, una inuencia
considerable. Se le divide en precedente de autoridad (“authoritative precedent”)
y precedente persuasivo (“persuasive precedent”). El primero se subdivide, según
provenga de una autoridad absoluta o condicional: absoluta, no admite discusión, y los
jueces deberán respetarlo aunque lo conceptúen erróneo; condicional, no será obligatorio
si la Corte, juzgándolo seria y claramente perjudicial, cree preciso derogarlo en mérito a
los intereses superiores (salMond, Jurisprudence, p. 162).
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