Analogía y 'naturaleza de la cosa'. Hacia una teoría de la comprensión jurídica
| Autor | Arthur Kaufmann |
| Cargo del Autor | Profesor emérito de la Universidad de Múnich |
| Páginas | 25-71 |
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AnAlogíA y “nAturAlezA de lA CosA”
ANALOGÍA Y “NATURALEZA DE LA COSA”
HACIA UNA TEORÍA DE LA COMPRENSIÓN JURÍDICA
I. IntroduCCIÓn
El presente escrito nació de una exposición que me encargó la Ju-
ristische Gesellschaft de Karlsruhe. Diversos motivos han demorado
la entrega del manuscrito durante un año. Pero, naturalmente, la te-
mática aquí tratada me ha seguido preocupando durante este tiempo.
Es así como no podía dejar de suceder que alterara la formulación de
algunos pensamientos y que, por aquí y por allá, fueran introducidos
nuevos puntos de vista. Sin embargo, las concepciones básicas y la
sistemática de la exposición no han sido alteradas.
El problema de la “naturaleza de la cosa” muestra una serie de as-
pectos, pero dos de ellos se ubican en un primer plano: uno principal-
mente ético y losóco-jurídico y otro más bien jurídico-metodológico
y teórico. La mayoría de los trabajos se ubican en la primera perspec-
tiva, al menos en su punto esencial; ella parece ser la más productiva.
Entre tanto, los frutos obtenidos son de dudoso valor, mientras no sea
aclarado, para qué puede servir esta gura llamada “naturaleza de la
cosa”. En las páginas siguientes se intentará aportar algo para la acla-
ración de esta interrogante.
El aspecto jurídico-metodológico y teórico de la “naturaleza de la
cosa” ha sido hasta ahora tratado con negligencia. La primera inves-
tigación signicativa en esta dirección (considerada en cierto sentido
erróneamente en mi libro “Das Schuldprinzip”, 1961) pertenece, si
no me equivoco, a Günter Stratenwerth: “Das rechtstheoretische Pro-
blem der “Natur der Sache”, 1957. Sin embargo, Gustav Radbruch ya
efectuó un trabajo preparatorio en su estudio “Klassenbegriffe und
Ordnungsbegriffe im Rechtsdenken” (Internationale Zeitschrift für
Theorie des Rechts, año XII, pág. 46 y ss.), el que lamentablemente
permaneció desatendido desde su aparición (1938) hasta muy poco
tiempo atrás. Recientemente han profundizado acerca del tema limar
Tammelo en su artículo “The Nature of Facts as a Juristic Topos” (cua-
derno 39 del Archivs für Rechts-und Sozialphilosophie, 1963, pág. 236
y ss. ) y Julius Stone en su disertación “The Nature of Things” on the
Way to Positivism? ” (Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, tomo
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Arthur KAufmAnn
50. 1964, pág. 145 y ss.). El impulso denitivo para mi propia investi-
gación lo he recibido de Alessandro Baratía, exactamente de su expo-
sición (hasta ahora no publicada) acerca de la “Analogía jurídica y la
Naturaleza de la Cosa”, sostenida en 1962 ante el Instituto de Filosofía
Jurídica y Social de la Universidad de Saarbrücken.1 El nos mostró
allí, con seductora concisión, la conexión existente entre la analogía y
la “naturaleza de la cosa”: ambas muestran la estructura de la “exten-
sio”. Sobre esta huella intento yo avanzar, aunque, ciertamente, luego
me aparto repetidamente de la concepción de Baratta.
II. lA AnAlog íA, un ProBleMA no suPerAdo Por lA CIenCIA
JurídICA
En Puchta se pueden leer las siguientes palabras: “Cuando un juez
se halla desamparado por las fuentes externas, tiene que sacar la regla
jurídica aplicable de los principios del derecho existente; a partir de la
naturaleza de la cosa obtiene esa regla por medio de la consecuencia
jurídica y la analogía”.2 Puchta ubica aquí claramente a la “naturaleza
de la cosa” en una relación funcional con la analogía; la “naturaleza de
la cosa” sirve simultáneamente como medio y criterio de la aplicación
jurídica analógica y, lo que es más remarcable, con consideración
de los “principios del derecho existente”. Esta vinculación de la
“naturaleza de la cosa” con la analogía es llamativa, a pesar de lo cual
ambas formas de pensamiento son consideradas y presentadas por la
teoría y metodología jurídicas contemporáneas como completamente
autónomas e independientes. Es así como Larenz escribe: “Si se trata
de una laguna abierta de la ley, su integración se realiza generalmente
mediante la “analogía”. Es posible también la intervención de otros(!)
criterios, especialmente del de la “naturaleza de la cosa”.3 Es evidente
que aquí la “naturaleza de la cosa” y la analogía son entendidas como
diferentes medios del ars inveniendi, y es esa la concepción dominanten
este momento.4 Lo que vio Puchta, el juego recíproco de la investigación
jurídica analógica y del pensamiento a partir de la “naturaleza de la
1 El trabajo de Baratta ha sido recientemente publicado: “Analogie und Natur der Sache”,
en el volumen “Mensch und Recht”, escritos en honor de Erik Wolf para su 70. ° cumplea-
ños, Klostermann Verlag, Frankfurt am M., 1972, pág. 137 ss. (N. del T.).
2 Puchta, Pandekten, 1883, pág. 22 (citado por Esser, Grundsatz und Norm in der richterli-
chen Fortbildung des Privatrechts, 1956, pág. 102).
3 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1. ed., 1960, pág. 287. (Traducción española
de Enrique Gimbernat: Metodología de la Ciencia del Derecho, ed. Ariel, Barcelona, 1966
—N. del T. —). Véase también Larenz, Wegweiser zu richterlicher Rechtsschoepfung, en
Festschrift para A. Nikisch, 1958, pág. 275 ss.
4 Para evitar numerosas menciones, es de citar solo a Engisch, quien en su “Einführung in
das juristische Denken” (3. a ed., 1964) trata la analogía (pág. 142 ss. ) y la “naturaleza de
la cosa” (pág. 190 ss. ) de manera completamente separada. (Traducción española de la
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AnAlogíA y “nAturAlezA de lA CosA”
cosa”, está hoy —es verdad que existen excepciones— oculto a los
ojos de la mayoría (cierto que él en su época también estuvo a este
respecto solitario).5
En un punto negativo se reconoce, en todo caso, a la analogía y a
la “naturaleza de la cosa” un lugar común: en relación a su carácter
extraordinario, como recurso de emergencia, el que solo debe ser toma-
do en cuenta cuando los recursos “normales” para la obtención de un
juicio jurídico concreto, esto es la interpretación y la subsunción, no
conducen a dicho n, porque la ley posee lagunas. Aquí se muestran
los esfuerzos para evitar, dentro de lo posible, operaciones mentales
lógicamente sospechosas, como la así llamada conclusión analógica y
la argumentación a partir de la “naturaleza de la cosa”: no se les con-
cede ninguna función más allá de la supletoria de rellenar las lagunas
legales.6 Además existe la idea de que en el “caso ideal” de ausencia
de lagunas en el derecho legislado, la analogía y la “naturaleza de la
cosa” serían completamente superuas.
En esta concepción permanece, en buena parte, vivo todavía el espí-
ritu del antiguo positivismo legal. Bergbohm, el clásico representante de
esta corriente, ha reconocido correctamente que desde el punto de vis-
ta positivista no puede haber nada así como la “naturaleza de la cosa”
y la analogía. “Una y otra vez —anota cínicamente Bergbohm— accio-
na un derecho emocional bajo el nombre inocente de analogía; una y
otra vez se quisiera obtener de la naturaleza de la cosa una norma que
aún no existe; una y otra vez un sentimiento equitativo desordenado y
errante intenta paralizar el derecho positivo en nombre de la equidad;
todos estos casos son “formas involuntarias de construcciones jurídi-
cas arbitrarias”, para las que no existe ninguna necesidad, porque su
“presupuesto es que el derecho positivo tiene lagunas”. Pero ello es
una “irreexión”, “el presupuesto es falso: el derecho positivo carece
en absoluto de lagunas”; “donde alguien cree ver una laguna del de-
recho, se ubica esta en el investigador del derecho, no en el derecho:
aquél necesita complementos de su saber, este no los necesita para sus
1. ° ed. alemana de Luis García de San Miguel: Introducción al Pensamiento Jurídico, Ed.
Guadarrama, Madrid, 1967 —N. del T. —).
5 Aquí es de mencionar a Baratía, por la exposición ya citada; también: Bullinger, “Die
Mineraloelfernleitungen”, 1962, pág. 71 ss., esp. 76 (con referencias a Triepel): Hassemer,
Der Gedanke der Natur der Sache bei Thomas von Aquin, en ARSP 49, 1963, pág. 29
ss., esp. 40 ss.; Schambeck, Der Begriff der “Natur der Sache”, 1964, pág. 88; también
la cita de Binding en Radbruch, Die Natur der Sache als juristische Denkform, ed. esp.
Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1960, pág. 37 ss.
6 Acentuadamente en contra de esto Maihofer, quien ve en la “naturaleza de la cosa” una
“fuente jurídica extralegal”, por lo menos de igual valor que la ley; ver “Die Natur der
Sache”, en ARSP 44 (1958), pág. 145 ss., en especial p. 172; también, “Die Bindung des
Richters an Gesetz und Recht”, en Annales Universitatis Saraviensis, serie Rechtsund
Wirtschaftswissenschaften, vol. VIII, 1960, pág. 5 ss., esp. p. 25 s.
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