Las aguas de la nueva constitución
| Autor | Tatiana Celume Byrne |
| Cargo | Doctora en Derecho de la Universidad de Salamanca, España. Docente Investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la USS. tatiana.celume@uss.cl |
| Páginas | 125-143 |
I.S.S.N. 0718-302X Revista de deRecho y ciencias sociales Nº 26 (125-143), 2022, Universidad San Sebastián (Chile)
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LAS AGUAS EN LA NUEVA CONSTITUCIÓN
Tatiana Celume Byrne*
RESUMEN
El presente artículo trata acerca de las propuestas que la Convención Constitucional
ha ido aprobando en el Pleno del órgano y cómo estas repercuten en la connotación
pública de las aguas. En particular, se analizará la propuesta que califica las aguas como
bienes comunes naturales, la sustitución del derecho de aprovechamiento de aguas por
la figura de las autorizaciones y la despropietarización del derecho de aprovechamiento
de aguas. Finalizaremos caracterizando el actual derecho de aprovechamiento de aguas
bajo la reforma de la Ley Nº21.435 de 2022.
Palabras claves: Aguas, bienes comunes naturales, bienes nacionales de uso público,
derechos de aprovechamiento, autorizaciones.
I. INTRODUCCIÓN
Las propuestas constitucionales relevan la posibilidad de modificar la categoría cons-
titucional de las aguas, mutando el concepto de bien nacional de uso público por el de
recurso común natural. Lo anterior se debe principalmente a que se pretende que las
aguas sean insusceptibles de apropiación privada por parte de los particulares. En una
primera aproximación al tratamiento jurídico de los bienes nacionales de uso público,
podemos señalar que estos se caracterizan por su inapropiabilidad y su consecuente in-
comerciabilidad. En virtud de lo anterior, el acceso al disfrute y aprovechamiento de las
aguas queda supeditado al otorgamiento de un título concesional, pero ello no implica
privatizar ni declarar apropiables las aguas. Al tratarse de un bien nacional de uso público,
el elemento que las define se refiere a que estas están dispuestas para el uso público de
los administrados. Su regulación constitucional parte de la base de la configuración de
una “antigarantía” por cuanto están al margen de la lógica de la apropiación. Este es el
cimiento de la connotación pública de las aguas. Es decir, el elemento definitorio no es
la propiedad que ostentan las Administraciones Públicas sobre ellas, sino su relegación
* Doctora en Derecho de la Universidad de Salamanca, España. Docente Investigadora de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la USS. tatiana.celume@uss.cl
I.S.S.N. 0718-302XRevista de deRecho y ciencias sociales Nº 26 (125-143), 2022, Universidad San Sebastián (Chile)
Las aguas en la nueva Constitución / tatiana celume ByRne
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del tráfico jurídico privado y su regulación en un ordenamiento jurídico exorbitante para
su aprovechamiento. Es importante destacar este punto porque la consideración de estas
como un recurso común natural no da las garantías suficientes de su inapropiabilidad
y de su incomerciabilidad, ya que dicha categoría no ha sido tratada anteriormente por
el ordenamiento jurídico chileno.
La connotación pública de las aguas satisface el requerimiento de la insusceptibilidad
de apropiación. No se verifican motivos plausibles para modificar el actual régimen por
el de recurso común natural. Los recursos comunes se fundan en la lógica de la exclu-
sión de la relación persona-bienes y suponen la exclusión de la propiedad respecto de
los recursos. Esta condición, la insusceptibilidad de apropiación de las aguas, se satis-
face mediante su configuración como bien nacional de uso público. Un bien nacional
de uso público, como las aguas, necesariamente debe estar dispuesto para el uso por
parte de los administrados. No es concebible la existencia de un recurso natural que no
pueda ser aprovechado por los particulares para la satisfacción de sus necesidades, las
que, bajo toda lógica, deben cohonestarse con la protección de los usos ecosistémicos
de las aguas y la priorización del consumo humano y el saneamiento. Es allí donde
corresponde al legislador regular los aprovechamientos extractivos. Es posible indicar
que, en virtud de la Ley Nº21.435, este equilibrio entre los usos productivos y los usos
ambientales queda regulado mediante diversos instrumentos como el caudal ecológico y
las reservas estatales. Estas reservas no solo cautelan los usos para el consumo humano
y el saneamiento, sino que igualmente los servicios ecosistémicos que prestan las aguas.
Bajo la noción de bien nacional de uso público, la nación no es dueña de las aguas:
lo que ocurre es que el Estado interviene regulándolas para satisfacer el interés nacional
que justifica su publificación. Esta justificación puede ir variando y por ello mutan o
se modifican los supuestos que justifican la publicatio. Como se puede apreciar con la
Ley Nº21.435, los motivos que justifican la publificación han variado sustancialmente.
No es objetivo único del legislador que las aguas se reasignen eficientemente. Se han
relevado otras finalidades que la sociedad actual considera prioritarias y necesarias de
satisfacer. Todos estos cambios han sido posibles de materializar sin necesidad de cambiar
la connotación pública de las aguas. Por este motivo, podemos indicar que se carece
de motivos para sustituir la consideración de las aguas como bienes nacionales de uso
público por recursos comunes naturales.
Como señalábamos precedentemente, un requisito de la esencia de un bien nacional
de uso público es que este quede dispuesto para el uso y disfrute de los administra-
dos. Por este motivo, el ordenamiento jurídico los ha extirpado del comercio jurídico
privado y los ha trasladado al tráfico jurídico público. Desde esa esfera exorbitante, ha
debido crear mecanismos de acceso tanto extractivos como no extractivos de las aguas.
Los usos no extractivos se resuelven bajo la fórmula de un acceso abierto y gratuito.
Sin embargo, para los usos extractivos se ha debido crear derechos privativos para su
aprovechamiento, regulando un medio de exclusión en atención a que la disponibilidad
del recurso no es ilimitada.
Se ha propuesto por los convencionales constituyentes la sustitución del título con-
cesional por una autorización administrativa. Bajo esta lógica, lo que se pretende es
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