Casación en el fondo, 28 de julio de 2005. Aguas Chacabuco S.A. con Dirección General de Aguas
| Autor | Jorge Flisfisch Bronstein |
| Páginas | 654-660 |
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En los autos Rol Nº 2.615-04, seguidos ante la Corte de Apelaciones de Santiago, los abogados Patricio Larraín Pizarro y Mónica Manzano Moroso, en representación de Aguas Chacabuco S.A., deducen reclamo en contra del Director General de Aguas, a fin de que se deje sin efecto la resolución DGA Nº 2519, de 12 de septiembre de 2003, que rechazó un recurso de reconsideración deducido respecto de la resolución exenta DGA RM Nº 462, de 14 de mayo de 1997, que denegó, a su vez, la solicitud de aprovechamiento consuntivo de aguas subterráneas de ejercicio permanente y continuo, por el caudal de 60 l/s., de captación mecánica desde un pozo ubicado en la comuna de Colina, provincia de Chacabuco, Región Metropolitana.
Informando en la materia, el Director General de Aguas sostuvo la legalidad de la resolución impugnada y solicitó el rechazo de la reclamación.
Una de las salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 19 de mayo de 2004, escrita a fojas 147 y siguientes, hizo lugar a la reclamación y, en consecuencia, anuló las resoluciones atacadas, declarando, que se acoge el referido recurso, y que la Dirección General de Aguas debe constituir el derecho de aprovechamiento solicitado.
En contra de esta decisión, la Dirección General de Aguas deduce recurso de casación en el fondo, expresando que ella adolece de errores de derecho que han influido sustancialmente en su parte dispositiva, y pidiendo que esta Corte la anule y dicte una sentencia de reemplazo que rechace la reclamación intentada, con costas.
Se trajeron los autos en relación.
LA CORTE:
Considerando:
Primero: Que el recurrente alega que se han infringido en la sentencia recurrida los artículos 22, 60, 61, 62, 63, 65, 134, 141 inciso final del Código de Aguas y 19 Nos 3º y 23 de la Constitución Política de la República, argumentando al efecto que en conformidad con el ordenamiento jurídico nacional, la autoridad encargada de tutelar las aguas como bienes nacionales de uso público y de crear y asignar en forma originaria los derechos de aprovechamiento es la Dirección General de Aguas. Para tal efecto, de acuerdo a la legislación vigente, es necesario que exista disponibilidad del recurso hídrico, que la solicitud sea legalmente procedente y que no se lesionen o menoscaben derechos de terceros.
Agrega que tratándose de aguas subterráneas se exige, además, que el solicitante haya comprobado la existencia de las aguas, esto es, que las haya alumbrado mediante las obras de captación y pruebas de bombeo.
Explica que en materia de aguas subterráneas son conceptos diferentes la “existencia” y la “disponibilidad” del recurso. Comprobar su existencia es alumbrar las aguas y comprobar la disponibilidad implica considerar la naturaleza, características y comportamiento de acuífero, establecer sus volúmenes renovable y no renovable, a fin de propiciar una explotación sustentable del acuífero que asegure el respeto en el tiempo de los derechos constituidos en él. La existencia esPage 656 un requisito de admisibilidad de la solicitud y la disponibilidad constituye una condición del otorgamiento del derecho solicitado.
Sostiene que el fallo ignora el principio de la disponibilidad, a pesar de reconocerlo formalmente, porque sólo considera que este requisito se da si la Dirección General de Aguas ha declarado previamente área de restricción o zona de prohibición para nuevas explotaciones, lo que es falso y carente de todo sustento jurídico y, sobre todo, de fundamento técnico.
Afirma que para que el Servicio pueda declarar área de restricción respecto de un acuífero, debe necesariamente esperar que un usuario del sector lo solicite, sobre la base de antecedentes y estudios que demuestren la conveniencia de la medida, lo que debe ser tramitado conforme al procedimiento del Título I del Libro II del Código de Aguas.
En opinión del recurrente, los sentenciadores confunden conceptos que son distintos, por cuanto es ajena a la declaración de área de restricción la falta de disponibilidad del recurso, ya que la restricción protege el acuífero de riesgos graves de disminución o de contaminación, en tanto que la disponibilidad se relaciona con el volumen de agua que puede ser objeto de otorgamiento de derechos, una vez descontados los derechos constituidos y los usos o derechos susceptibles de regularizarse.
En cuanto a la zona de prohibición, ésta se puede declarar mediante resolución fundada cuando concurra alguna de las situaciones que menciona el artículo 62 del Código de Aguas, en relación con el artículo 32 de la Resolución de la DGA Nº 186, de 1996. Ésta es una medida extrema en la que la autoridad debe constatar los daños que ha experimentado el acuífero y que conlleva un menoscabo de los derechos de aprovechamiento ya constituidos, es decir, se actúa después que el daño se ha verificado.
La sentencia recurrida se basa, además, en una errónea interpretación del artículo 134 del Código de Aguas, norma en la cual queda claro que la...
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