Dictamen nº 50185 de Contraloría General de la República, de 7 de Noviembre de 2007
N° 50.185 Fecha: 7-XI-2007
La Contraloría Regional de Atacama ha remitido una presentación formulada por la concejal de la Municipalidad de Copiapó, nombrada como Directora del Servicio de Salud Atacama, quien solicita, en virtud de las argumentaciones que expresa, la reconsideración del dictamen N° 44.902, de 2006, de este Organismo de Control, mediante el cual se señalara que un empleo de alta dirección pública es incompatible con el ejercicio de la función de concejal, ya que la ejecución de aquélla, importa vulnerar la obligación de dedicación exclusiva a que se encuentran afectos los altos directivos públicos, de acuerdo con lo prescrito en el artículo sexagésimo sexto de la ley N° 19.882, que impide el desempeño de cualquier otra función o cargo remunerado, sea público o privado.
El referido pronunciamiento, añadió que la Asignación de Alta Dirección Pública que le corresponde a un Director de un Servicio de Salud -en su condición de cargo de alta dirección pública-, de conformidad con lo previsto en el artículo sexagésimo quinto de la ley N° 19.882, atendido lo dispuesto por el artículo sexagésimo sexto del mismo cuerpo legal -que se remite al artículo 1° de la ley N° 19.863-, es incompatible con la percepción de cualquier emolumento, pago o beneficio económico de origen privado o público, distinto de los que contemplan los respectivos regímenes de remuneraciones, razón por la cual resulta incompatible con la dieta a que tienen derecho los concejales, la que no se puede entender comprendida entre las excepciones que dicha norma prevé.
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ANÁLISIS DE LA RECONSIDERACIÓN SOLICITADA.
En relación con el argumento de la recurrente, en orden a que las normas de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades -cuyo artículo 75 regula las incompatibilidades del cargo de concejal y admite el desempeño conjunto del mismo con los cargos regulados por el Estatuto Administrativo-, son de rango superior a las leyes N°s. 19.882 y 19.863, que establecen la incompatibilidad en comento y por tal motivo priman respecto de éstas, es menester señalar que la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 10.422, 24.022 y 41.663, todos de 2001, ha expresado que las leyes orgánicas constitucionales no ocupan un rango intermedio entre la Constitución Política y la ley, diferenciándose de las leyes ordinarias, no en base al principio de la jerarquía sino en relación a la materia que debe ser regulada por unas y otras y del quórum que requieren para ser aprobadas, no contemplándose en la Constitución Política la primacía de unas sobre las otras en razón de jerarquía.
Lo expresado, concuerda con lo manifestado por el Tribunal Constitucional, en sentencia Rol N° 260, de 13 de octubre de 1997, en el sentido que "si bien es efectivo que el constituyente ha entregado diversas materias a la regulación de la ley orgánica constitucional, ello no implica que estas leyes tengan una jerarquía superior a las otras leyes" (...) "De aquí que el problema respecto de los distintos tipos de leyes sea de competencia y no de jerarquía".
Por lo tanto, la materia debe resolverse en base a un criterio de especialidad, debiendo atenderse, en lo que concierne a las incompatibilidades que afectan a los cargos de alta dirección pública, al artículo sexagésimo sexto de la ley N° 19.882, cual es la norma que en forma particular regula dicho aspecto, teniendo primacía respecto de las normas generales contenidas en otros cuerpos legales.
Asimismo, es necesario destacar que, en lo que interesa, este Organismo de Control no ha emitido un pronunciamiento respecto de la incompatibilidad que pueda afectar a la función de concejal, sino a los cargos de alta dirección pública, habida cuenta que la concurrencia de las causales de incompatibilidad de dicho cargo de elección popular, de acuerdo con lo previsto por el artículo 77 de la ley N° 18.695, deben ser declaradas por el tribunal electoral regional respectivo.
Enseguida, corresponde pronunciarse en relación con el argumento de la interesada, en el sentido que el dictamen N° 44.902, de 2006, cuya reconsideración solicita, no puede tener efecto retroactivo, ya que en tal caso vulneraría lo previsto por el artículo 52 de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado, según el cual "Los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables a los interesados y no lesionen derechos de terceros", solicitando que sus efectos se apliquen, respecto de la peticionaria, desde la fecha en que esta Entidad Fiscalizadora se pronuncie sobre la petición de reconsideración.
Sobre el particular, es dable manifestar que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia administrativa -contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 72.479, de 1976; 31.219, de 1986; 14.448, de 1988; y 20.101, de 2000-, los dictámenes jurídicos que esta Entidad Fiscalizadora...
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