Dictamen nº 39501 de Contraloría General de la República, de 31 de Agosto de 2007
N° 39.501 Fecha: 31-VIII-2007
Se han dirigido a esta Contraloría General el Diputado Nicolás Monckeberg Díaz y otros, y el Diputado Fidel Espinoza Sandoval y otros, separadamente, solicitando que se declare la ilegalidad de la percepción de los ingresos del ex Presidente de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, Luis Ajenjo Isasi, y de todos los directores de dicha empresa, por la integración de otros directorios de empresas del Estado con derecho a remuneración, atendido el tenor del inciso cuarto del artículo 11 de la Ley Orgánica de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, introducido por el decreto con fuerza de ley N° 24, de 2003, del Ministerio de Hacienda.
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ANTECEDENTES DE HECHO
Los recurrentes fundan su petición en el tenor literal de la norma citada, que no hace distingos entre directores funcionarios públicos y no funcionarios, invocando lo previsto en el artículo 19 del Código Civil en orden a que "cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu".
Asimismo, argumentan que el sentido de la ley N° 19.863 -que delegó en el Presidente de la República la facultad de dictar, entre otras, la disposición de que se trata-, fue poner término a los sobresueldos que no sólo beneficiaban a las autoridades de gobierno sino a otras personas que recibían fondos del Estado.
Al efecto, en una presentación posterior el Diputado Nicolás Monckeberg Díaz hizo llegar, en lo que interesa, un informe evacuado por el abogado señor Miguel Otero Lathrop a la Comisión Especial Investigadora de los Ferrocarriles del Estado, de la Cámara de Diputados, en el cual, una vez precisado lo que él entiende por el tenor literal del precepto en cuestión, lo hace primar como ley especial, respecto de cualquier otra de carácter general.
El mismo parlamentario también acompañó copia del informe evacuado por el Fiscal de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, el señor Rodrigo Asenjo Zegérs, quien sostiene que la norma en análisis es clara, que su tenor literal debe primar sobre cualquier otra regla de hermenéutica legal y que se trata de una norma de carácter público, por lo que debe ser interpretada con carácter restrictivo.
Por último, el señor Monckeberg acompañó un informe sobre la materia que se analiza, realizado por la abogado señora Olga Feliú de Ortúzar, en el cual precisa que los directores de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado están impedidos de percibir cualquier, remuneración que derive de su participación o integración en otro directorio o consejo de entidades del Estado y que tenga lugar en el mismo período.
Por su parte, el señor Luis Ajenjo lsasi, recurre a esta Contraloría General solicitando se declare que el artículo 11 de la Ley Orgánica de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado establece una incompatibilidad restringida, que sólo concierne a los funcionarios públicos que gozan de la Asignación de Dirección Superior, Asignación de Alta Dirección Pública o Asignación por Desempeño de Funciones Críticas, y que por tanto no es aplicable a directores provenientes del sector privado. Para tal efecto, acompaña un informe en derecho elaborado por el abogado señor Francisco Zúñiga Urbina, quien expresa, entre otras consideraciones, que conforme con la Constitución, sólo la ley formal puede ser la fuente de las prohibiciones, toda vez que la delegación de potestad legislativa no puede concernir a materias comprendidas en las garantías constitucionales, entre las cuales menciona el principio de legalidad, en virtud del cual queda reservada a la ley formal la regulación normativa de conductas que importen el ejercicio de derechos fundamentales o sus garantías.
A su turno, la Directora Ejecutiva del Sistema de Empresas, Comité de la Corporación de Fomento de la Producción en el cual el Consejo de ésta delegara la atribución de designar y remover los directores de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, acompaña un informe jurídico fundado relativo a la aplicación del citado artículo 11, reemplazado por el decreto con fuerza de ley N° 24, de 2003, del Ministerio de Hacienda, el cual expresa en síntesis que no basta el tenor literal de dicha norma, porque es discordante con la ley delegatoria cuya cabal aplicación debía realizar, de manera que no puede interpretarse de un modo extralimitado de ésta, debiendo el intérprete hacer una aplicación que se ajuste a la Constitución Política, al espíritu de la ley reflejado en la historia fidedigna de su establecimiento y basado en la interpretación lógica y sistemática, señalando que dicha norma es aplicable sólo a los funcionarios públicos que desempeñan los cargos que indica el artículo 1° de la ley N° 19.863 que perciben la Asignación de Dirección Superior, Asignación de Alta Dirección Pública o a los funcionarios que perciben la Asignación por Desempeño de Funciones Criticas, a quienes se les exige dedicación exclusiva a sus funciones.
Seguidamente, el Comité Sistema de Empresas acompaña un informe en derecho realizado por el abogado señor Enrique Silva Cimma, quien, en lo esencial, destaca que por establecer una inhabilidad la norma en comento debe interpretarse restrictivamente y conforme con la Constitución Política, de, modo que la incompatibilidad de remuneraciones que ella establece -que formaría parte del núcleo público de la regulación de la actividad empresarial del Estado abarca solamente las situaciones previstas expresamente por la ley N° 19.863.
La Comisión Especial Investigadora de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, de la Cámara de Diputados, a su vez, ha solicitado un pronunciamiento acerca del alcance del artículo 11 de la Ley Orgánica de dicha empresa, especialmente en lo relativo a la compatibilidad del puesto de director con igual cargo en otras empresas del Estado.
Requerida de informe, la Subsecretaría de Hacienda ha dado respuesta haciendo suyo el informe presentado por el Comité Sistema de Empresas aludido.
Adicionalmente, se recibió por esta Contraloría General de la República el informe preparado por el señor V. D., Presidente del directorio de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, quien, en relación con las presentaciones de los Diputados Monckeberg Díaz y Espinoza Sandoval, expresa que, habiendo tomado conocimiento que los informes del Fiscal de la empresa y del Comité Sistema de Empresas resultan contradictorios, el directorio resolvió que "no le corresponde resolver cuestiones de carácter jurídico a las que se encuentran llamadas las autoridades competentes".
Enseguida, en relación con la solicitud formulada por esta Contraloría General para que informase si durante la presidencia del señor Luis Ajenjo Isasi se le pagaron retribuciones de aquellas establecidas en el artículo 11, mientras integraba paralelamente directorios de otras empresas del Estado, y, en su caso, los fundamentos jurídicos para ello, manifiesta que habiendo asumido el cargo de presidente en enero del presente año no le es posible responder acerca de las consideraciones jurídicas que se tuvieron a la vista para obrar de la manera que se hizo.
A continuación detalla que durante el período comprendido entre enero de 2003 y fines de abril de 2006, el señor Ajenjo Isasi recibió bajo el concepto de...
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