V. La reforma de determinados contratos

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Autor	Klaus Jochen Albiez Dohrmann
Páginas	103-138

El ModErno dErEcho AlEMán dE obligAcionEs

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te, el § 323.2, según el cual, en determinados casos, no es necesario

respetar el plazo para resolver el contrato. La otra parte del contrato,

frente a la cual se quiere hacer uso del desistimiento, debe tener co-

nocimiento de la causa del desistimiento. Por otra parte, quien quiera

desistir lo debe hacer dentro de un plazo razonable, ya que de lo de

contrario falta el presupuesto principal de la causa para desistir, esto

es, que no le sea exigible la continuación de las relaciones contractua-

lesduraderas.Encuantoalosplazosparadesistirsepuedenjarpla-

zosespecícosenfuncióndelanaturalezadeloscontratosduraderos

(cfr.§626,ap.2,quejaparaelcontratodeservicioselplazodedos

semanas para desistir).

5. la imPosibilidad fáctica

La imposibilidad fáctica, que ha sido descrita en páginas anterio-

res como uno de los supuestos de la contravención de la prestación,

haquedadocodicadaenel§275.2.

v. la reforma de determinados contratos

1. la comPraventa

a) ideas generales

Al decidirse el legislador por la «gran solución», la reforma de

la compraventa era inevitable197. Las innovaciones en el régimen ju-

rídico de la prestación, sobre todo en cuanto a la contravención de

la prestación y la lesión del deber, no podía dejar indiferente la re-

gulación de la compraventa, la cual, por otra parte, pecaba de serias

decienciasque ni siquiera han podido ser enmendadas a lo largo

del siglo XX por la jurisprudencia. Algunos de los principios que

197 Para conocer a fondo la Reforma de la compraventa. vid. los recientes traba-

jos de H. P. WESTERMANN, «Das neue Kaufrecht einschliesslich des Ver-

brauchgüterkaufs», JZ, 2001, pp. 530 ss., y «Kaufrecht im Wandel», en Die

Schuldrechtsreform.... op. cit., pp. 109 ss. Una de sus obras principales son los

comentarios a los §§ 433 ss. en el Münchener Kommentar zum Bürgerlichen

Gesetzbuch, ed. 7ª, 2016. Para un acercamiento a la discusión de la reforma de

la compraventa, cfr. ZIMMER, «Das geplante Kaufrecht, en Zivilrechtswis-

senschaft…, op. cit., pp. 1991 ss. Vid., igualmente, GSELL, op. cit., pp. 65 ss., y

HONSELL, op. cit., pp, 278 ss.

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inspiran la Directiva 44/1999, de 25 de mayo, sobre determinados

aspectos de la venta y de las garantías de los bienes de consumo, han

pasado a formar parte de la regulación genérica de la compraventa198.

Pero la Reforma va más allá de trasladar las reglas de la Directiva a

la compraventa al intentar armonizar al mismo tiempo las normas

del régimen jurídico de la prestación. Se ha tenido también en consi-

deración la Convención de Viena. El resultado es altamente positivo

para el Derecho de obligaciones, teniendo en cuenta sobre todo que

lacompraventa es la principal institución del trácojurídico199. La

nueva normativa200 rige para todas las compraventas201, incluidas las

mercantiles202. Además, la Reforma alcanza también, como tendre-

mos ocasión de comprobar, el contrato de obra203.

Dentro de la Sección Séptima del Libro Segundo del BGB, que

tiene por objeto las relaciones obligatorias en particular, el título pri-

mero sigue denominándose compraventa-permuta, el cual ahora está

198 En relación con la Reforma, vid. SCHLECHTRIEM, «Das geplante Gewähr-

leistungsrecht im Licht der europäischen Richtlinie zum Verbrauchsgüter-

kauf», Zivilrechtswissenschaft.., op, cit., pp. 205 ss. Exhaustivamente, LEIBLE,

«Kaufvertrag (§§ 433 bis 480 BGB)», Zivilrecht unter europäischem Einfluss. Die

richtlinienkonforme Auslegung des BGB und anderer Gesetze –Kommentierung der

wichtigsten EU –Verordnungen, edts. GEBAUER/WIEDMANN, ed. 2ª, 2010,

pp. 403 ss.

199 Cfr. GRUNDMANN, «Verbraucherrecht. Umemehmensrecht, Privatrecht-

warum sind sich UN-Kaufrecht und EU-Kaufrechtslinie so ähnlich?››, AcP,

2003, pp. 40 ss.

200 Entre los primeros trabajos sobre el nuevo texto legal, cfr. H. P. WESTER-

MANN, «Das neue Kaufrecht», 2002, pp. 19 ss. Un estudio global puede en-

contrarse en la obra colectiva Das Schuldrecht 2002, op. cit., de BUCK, «

recht››, pp. 105 ss. Un estudio sistemático completo en el Palandt, op. cit., de

PUTZO, pp. 237 ss. Un breve resumen ofrece SCHUBER, «Schuldrechtsmo-

dernisierung 2001/2002 -Das neue Kaufrecht», JuS, 2002, pp. 313 ss.

201 Afecta también a la compraventa de bienes inmuebles. Vid. BRAMBRING,

«Schuldrechtsreform und Grundstückskaufvertrag», DNotZ, 2001, pp. 590

ss.

202 Vid. GRUBER, «Das neue deutsche Zwischenhändler-Schutzrecht-eine Be-

nachteiligung inländischer Hersteller und Groβhändler», NJW, 2002, pp.

1181 ss.; GAUL, «Schuldrechtsmodernisierung und Unternehmerkauf»,

ZHR, 2002, pp. 35 ss.

203 H. P. WESTERMANN, «Mit der Neuregelung ist also insoweit ein Gleich-

klang zwisschen Sach-und Rechtsmängeln sowie zwischen Kauf-und Werk-

vertrag erreicht», en «Das neue...», op. cit., pp. 242-243.

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dividido en cuatro subtítulos -disposiciones generales, formas espe-

ciales de compraventa, compraventa de consumo y permuta-. Los §§

494-514, que se ocupan de las formas especiales de compraventa -a

prueba, retracto y tanteo-, no han sido reformados. Sólo se suprime

la compraventa según prueba. También se mantiene el § 515 que re-

mite a las disposiciones de la compraventa para el régimen jurídico

de la permuta. Estos preceptos pasan a ser ahora los §§ 454-473 y 480

respectivamente. Por estar totalmente desfasadas las normas sobre

vicios en los animales, se han derogado los §§ 481-492. Su régimen

jurídico,aparte de las normas administrativas previstas especíca-

mente, puede ser perfectamente suplido por las normas generales de

los vicios en la compraventa, siendo de aplicación, en su caso, las

normas de la venta de bienes de consumo (p. e., compra de un animal

de compañía).

Con la Directiva 2011/83/UE también se tienen que reformar

determinados preceptos de la venta de bienes de consumo, llegando

la reforma también a la compraventa en general mediante la Ley de

20 de septiembre de 2013 (que entró en vigor el 13 de abril de 2014).

b) obligaciones tÍPicas de la comPraventa

La regulación de la compraventa (Kauƒvertrag) comienza en el

§ 433 que establece las obligaciones básicas del vendedor y del com-

prador -ahora reciben la calicación de típicas-, consistentes en la

obligación de entrega de la cosa al comprador y a proporcionarle la

propiedad de la misma y la obligación de pagar el precio al vendedor

y a recibir la cosa comprada. Sólo se ha suprimido la frase segunda

del párrafo primero del antiguo § 433, según la cual el vendedor de

un derecho está obligado a proporcionar el derecho al comprador y,

si el derecho faculta a la posesión de una cosa, a entregarle la cosa.

Esta frase ha sido sustituida por la siguiente: «El vendedor ha de pro-

porcionar al comprador la cosa libre de vicios de la cosa (vicios mate-

riales) y de vicios jurídicos». La falta de vicios se convierte, así, en uno

de los temas centrales -por no decir el principal- de la compraventa.

Además de las obligaciones de entrega de la cosa y de la transmisión

de la propiedad, es una obligación típica del vendedor la de entregar

la cosa sin ningún vicio. A diferencia del sistema anterior del BGB, en

el que la falta de vicios no formaba parte del deber de prestación del

vendedor, a partir de ahora, la falta de vicios se integra en el deber

de prestación del vendedor. Con el § 433 se establece una conexión

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del derecho de garantía (Gewährleistungsrecht) con el derecho de la

prestación (Leistungsrecht)204. El legislador se ha decidido claramente

por la teoría del cumplimiento. Ello tiene como principal consecuen-

cia que con la Reforma el régimen jurídico general de la contraven-

ción de la prestación y la responsabilidad por vicios constituyen -no

como antes- sistemas de responsabilidad independientes (cfr. §§ 275

y 281). Antes que la resolución o la minoración del precio por vicios

materiales o jurídicos cabe el cumplimiento posterior (sustitución

o reparación)205. La concurrencia de diversos sistemas de responsa-

bilidad planteaba en el sistema antiguo no pocos problemas en su

aplicación por los tribunales. Con la Reforma estos problemas deben

desaparecer206. Además, al concebir la falta de vicios como un deber

de prestación del vendedor, el comprador puede exigir, en caso de

su contravención, el cumplimiento posterior de la compraventa o la

resolución del contrato –en vez de la redhibición o la reducción del

precio aparte de la indemnización de daños–. Son los derechos de ga-

rantía de prestación que tiene el comprador. En el fondo, sin embar-

go, la reforma de la compraventa supone un régimen de responsabi-

lidad muy próximo al sistema de la contravención de la prestación,

perocon algunasreglasespecícas.Con este nuevoenfoquede los

vicios en la compraventa, el vendedor asume una mayor responsabi-

lidad por indemnización sustitutoria, si bien se debe matizar que su

responsabilidad sólo tiene lugar conforme a los presupuestos de los

§§ 440, 280, 281, 311 a) y 284.

c) vicios en la comPraventa

Los principales puntos de la Reforma giran, por tanto, sobre los

vicios en la compraventa, en particular, sobre la distinción entre el vi-

cio material (Sachmangel) y el vicio jurídico (Rechtsmangel), las preten-

204 Para una lectura en español sobre la conexión entre el Derecho de la compra-

venta y el Derecho de contravención de la prestación (incumplimiento) re-

sulta ilustrativo el estudio de WESTERMANN, «Una primera aproximación

a los problemas de aplicación del Derecho de la compraventa en el BGB»,

ADC, 2006, pp. 660 ss.

205 ZIMMERMANN, Un nuevo Derecho de Obligaciones…, op. cit., pp. 44,45 y 61.

206 Para conocer el estado de la jurisprudencial en su primera etapa del nuevo

derecho, TIEDTKE, «Zur Rechtsprechung auf dem Gebiet des Kaufrechts»,

JZ, 2008, pp. 395 ss. y 452 ss.

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siones y los derechos del comprador en caso de vicios, la prescripción

de las pretensiones por vicios, el cumplimiento posterior, la resolu-

ción, la indemnización sustitutoria, la minoración, las garantías y la

exoneración de la responsabilidad.

La ubicación de los vicios en la compraventa en los §§ 434 y 435,

después de establecer las obligaciones típicas del contrato, es una

claraconrmaciónde lavoluntad dellegisladordeerigirlafaltade

vicios en el tema central de la reforma de la compraventa, separando

debidamente el vicio material y el vicio jurídico, aunque el régimen

jurídico es prácticamente el mismo. El comprador puede recurrir

también al § 119.2 para impugnar el contrato de compraventa por

error en la cosa207.

Dado que la Directiva 44/1999/CE impregna todo el régimen

de los vicios en la compraventa, las normas que los regulan deben ser

interpretados conforme a esta Directiva, y no sólo cuando la venta es

de un bien de consumo.

c’) vicio material

El legislador tiene en consideración la Directiva 44/1999, de 25

de mayo, en particular el artículo 2, el cual desarrolla el princi-

pio o concepto de conformidad (Beschaffenheit) con el contrato de

compraventaparajarlospresupuestosdelviciodelacosa.Se-

gún el § 434, la cosa está libre de vicios cuando ella es conforme a

lo acordado en el momento de la traslación del riesgo208 209. Pero,

a diferencia de la Directiva, no se recogen en el § 434 las presun-

ciones de conformidad que establece el artículo 2. El legislador

no lo ha considerado necesario, sobre todo porque entiende, a di-

ferencia de la Directiva, que la descripción de la cosa forma par-

te de la justicia contractual (ein Element der Vertragsgerechtigkeit).

Inclusolarenunciaalaspresuncionesenelfondobeneciaaún

207 En relación con la Reforma, vid.BIRK«§199BGB-DieRegelungirKennt-

nisirrtürmer», JZ. 2002, pp. 446 ss.

208 Sobre los vicios materiales, TRÖGER, «Grundfälle zum Sachmangel nach

neuem Kaufrecht», JuS, 2005, pp. 503 ss.

209 Sobre el principio de conformidad, BERGER, «Der Beschaffenheitsbegriff

des § 434 Abs. 1 BGB, JZ, 2004, pp. 276 ss.; GRIGOLEIT/HERRESTHAL,

«Die Beschaffenheitsvereinbarung und ihre Typisierungen in § 434.1 BGB,

JZ, 2003, pp. 233 ss.

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más al comprador. En un sistema basado en la autonomía priva-

da, como el alemán, no puede dejar fuera del acuerdo pactado

la descripción de la cosa. Lo verdaderamente importante es que

la cosa esté conforme al contrato de compraventa. La distinción

entre falta (Fehler) y falta material (Sachmangel), cuya aptitud ha

sido preestablecida por el contrato (antiguo § 459), desaparece

en el § 434. El principio de conformidad, del que parte ahora

el § 434, rige para cualquier contrato de compraventa de cosa

material (y también para la permuta y otros contratos próximos

alacompraventa; vean,no obstante,el §453 quese reerea la

venta de derechos –sólo puede padecer un vicio jurídico-). Una

regla que podía haber sido especial en el caso de que se hubiera

trasladado sólo la Directiva al ordenamiento privado alemán, se

ha erigido en una regla general para todas las ventas de cosas

materiales. Ello ha alterado todo el sistema de garantías de la

compraventa, desapareciendo el sistema edilicio, que ahora es

sustituido por otro sistema basado en el cumplimiento. La siem-

pre difícil distinción entre el cumplimiento defectuoso y la teoría

del aliud pro alio va a dejar de ser un quebradero de cabeza para

los tribunales (cfr. § 434.3)210.

El § 434 parte de la premisa de que el concepto de la falta ha

de ser siempre subjetivo211, en tanto y en cuanto depende de lo

que hayan acordado el vendedor y el comprador sobre la apti-

tud (Beschafenheit; cfr. art. 35 CISG). Sólo cuando no existe un

acuerdo se puede partir de premisas objetivas. En el caso de que

no se haya pactado la conformidad, la cosa está libre de vicios

cuando ella es apta para el uso preestablecido según el contrato

(cfr. el antiguo § 459). Igualmente la cosa es libre de vicios cuan-

do ella es apta para el uso habitual (cfr., nuevamente, el antiguo

§ 459) y demuestra una conformidad que es la usual en cosas

de idéntica naturaleza y es la que puede esperar el comprador

210 Vid. LORENZ, «Aliud, peius und indebitum in nuen Kaufrecht», JuS, 2003,

pp. 36 ss.

211 Ya lo era antes, si bien con la nueva normativa se ha reforzado el elemento

subjetivo frente a los elementos objetivos, así, H. P. WESTERMANNN, «Das

neue ...», op. cit., NJW, 2002, p. 243. Para algunos el concepto subjetivo del

vicio material no es conforme con la Directiva 1999/44/CE según apunta

ZIMMERMANN, El nuevo Derecho de Obligaciones…, op. cit., p. 64.

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según la naturaleza de la cosa. Quedan también comprendido

en este supuesto las características que puede esperar el com-

prador respecto de determinadas cualidades de la cosa según

las declaraciones públicas, en especial por la publicidad o la in-

dicación, del vendedor, del productor (vid. 4 aps. 1 y 2, de la Ley

de Responsabilidad por productos defectuosos) o de su auxiliar

(Gehilfe), a no ser que el vendedor no conocía o no tenía por qué

conocerladeclaraciónolamismanopodíainuirenladecisión

de la compra. El legislador ha querido seguir aquí los pasos de

la Directiva trasladando las reglas contenidas en el artículo 2 al §

434212. También aparece recogido en el § 434 el apartado quinto

del artículo 2. Hay igualmente vicio de la cosa cuando la ins-

talación -montaje- acordada no haya sido ejecutada conforme a

la cosa por el vendedor o el auxiliar (Erƒüllungsgehilfe -§ 434.2.

1-). Precisa igualmente el § 434 que hay vicio de la cosa en la

instalación de una cosa determinada cuando la instrucción de la

instalaciónesdeciente,anoserquelacosahayasidoinstalada

por el comprador sin ningún defecto (§ 434.22).

Por último, el § 434.3 establece que cuando el vendedor suminis-

tra una cosa distinta a la pactada o una cantidad excesivamen-

te menor, esto equivale a un vicio material (debe formar parte

del programa prestacional)213. Con ello, desaparece la distinción

entre falta y el aliud pro alio o entrega diferente, así como tam-

bién los problemas de delimitación con los vicios materiales214,

pero pueden surgir otros como la inclusión en el § 434.3 de la

prestación parcial o defectuosa del § 323.4 (cfr. frase primera y

segunda)215. Nada establece la Reforma sobre la cosa usada, cu-

yos vicios materiales deben encontrar su respuesta, entre otros

preceptos, en los §§ 275, 276, 437, 475216.

Resulta indistinto que el vicio sea relevante o no. Esta distinción

sólo tiene alguna importancia en cuanto a los remedios que tiene

el comprador ante la contravención de la prestación (así, para re-

212 Sobre el particular, ampliamente, BUCK, op. cit., pp. 112-116.

213 Vid. BRORS, «Die Falschlieferung in der Schuldrechtsreform», JR, 2002, pp.

133 ss.

214 CANARIS, Schuldrechtsmodernisierung..., op. cit.,p.XXII.

215 CANARIS, ídem,p.XXII.

216 Vid. H. P. WESTERMANN, «Das neue...››, op. cit., p. 244.

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solver la compraventa es necesario que sea considerable el vicio

-§ 323.5.2-; sin embargo, es posible la minoración aunque el vicio

no sea relevante -§ 441.1.2-).

c”) vicio JurÍdico

A continuación se establecen en el § 435, por separado, los pre-

supuestos para determinar cuándo el vicio es jurídico217. Se debe

partir de la premisa de que exista un tercero que puede hacer

valer sus derechos contra el comprador (cfr. art. 42 Convención

de Viena). La cosa está libre de vicios jurídicos cuando no se pue-

den oponer derechos por el tercero contra el comprador en rela-

ción con la cosa o que sólo han sido asumidos en la compraven-

ta. Para la venta de derechos, se debe estar a lo dispuesto en el §

453. Es indiferente al vicio jurídico la inscripción de un derecho

que no existe en el Registro de la Propiedad.

Los vicios jurídicos que se pueden eliminar permiten el cum-

plimiento posterior (cfr. § 437), mientras que los demás vicios

jurídicos constituyen un caso de imposibilidad o de falta de pa-

trimonio que sólo dará lugar al derecho de indemnización (cfr.

§ 276.1).

d) remedios y efectos JurÍdicos Por vicios en la comPraventa

Tanto el vicio material como el vicio jurídico se consideran a

partir de ahora como una contravención de la prestación (también

puede enfocarse como una lesión del deber). Este enfoque tiene como

principal consecuencia que el vicio debe ser integrado en el régimen

jurídico de la contravención de la prestación, si bien, al tratarse de la

compraventa,existenreglas especícas.Estasreglassonlasmismas

para cualquier vicio.

Las principales consecuencias jurídicas por la existencia de un

vicio en la compraventa vienen articuladas con mucha precisión en

el BGB en los §§ 434, 439, 440 y 441. La nueva normativa no sigue

totalmente la Directiva, la cual pone en el centro de la defensa del

consumidor la reparación o la sustitución de la cosa (cfr. art. 3.3 de la

Directiva 99/44/CE). Uno de los efectos del nuevo sistema de garan-

217 Sobre el vicio jurídico, PAHLOW, «Der Rechtsmangel beim Sachkauf», JuS,

2008, pp. 289 ss.

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tíaeslaprácticadesapariciónentrecosasgenéricasyespecícas.Por

coherencia con la pretendida reforma, el BGB concede al comprador,

en caso de vicio, el derecho de pedir el cumplimiento posterior (Nach-

erfüllung) o la resolución (Rücktritt) del contrato. Ambos derechos son

nuevos en el BGB. Los otros derechos que tiene el comprador son la

reducción del precio, la indemnización y la restitución de los gastos

realizados (todas estas pretensiones son prestaciones de garantía). Se

objeta que la eliminación de la acción redhibitoria perjudica al com-

prador, y, con ello, también al consumidor. Y también cabe cuestio-

narse si el cumplimiento posterior no debería decidir el vendedor

(al menos en las compraventas que no tengan por objeto bienes de

consumo).

d’) cumPlimiento Posterior

El cumplimiento posterior o saneamiento (§ 439) puede con-

sistir en la eliminación del vicio (pretensión a una mejora pos-

terior) o en el envío de una cosa libre de vicio (pretensión a la

sustitución)218. No es idéntico a la pretensión originaria de cum-

plimiento (ursprünglicher Erfüllungssanspruch), aunque no es,

por principio, diferente219. En la práctica, el cumplimiento pos-

terior de una y otra modalidad puede plantear problemas220. El

cumplimiento posterior tiene carácter preferencial sobre las de-

más pretensiones de garantía. Este derecho corresponde elegir

al comprador (en concordancia con la Directiva, art. 342). Esta

elección a favor del comprador puede resultar gravosa en la

compraventa mercantil (puede acordarse de que la elección co-

rresponda al vendedor, que es lo usual en la vida económica)221.

También se plantearán problemas prácticos para el vendedor

decosa especíca que tenga que asumir el cumplimiento pos-

218 Con carácter general, vid. HUBER, «Der Nacherfüllungsanspruch im neuen

Kaufrecht», NJW, 2002, pp. 1004 ss.

219 CANARIS, Schuldrechtsmodernisierung..., op. cit.,p.XXV.

220 Cfr. BUCK, op. cit., pp. 124-125. También CANARIS, Schuldrechtsmoderni-

sierung..., op. cit.,p.XXIV.Enlaliteraturamásmoderna,enlaqueesuntema

muy debatido, vid., entre otros, JAENSCH, «Der Umfang der kaufrechtli-

chen Nacherfüllung», NJW, 2012, pp. 1025 ss.; TRÖGER, «Inhalt und Gren-

zen der Nacherfüllung», AcP 212 (2012), pp. 296 ss.

221 CANARIS, Schuldmodernisierung..., op. cit.,p.XXV.

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terior222. Los costes que se produzcan como consecuencia del

cumplimiento posterior, en particular los costes laborales y ma-

teriales y los costes de transporte, son a cargo del vendedor. El

vendedor puede negarse al cumplimiento posterior cuando ello

lleva consigo unos costes excesivos (cfr. art. 3.3 de la Directiva

1999/44/CE)223. Para ello se tendrá en cuenta el valor de la cosa,

la importancia del vicio y si es posible la sustitución de la cosa vi-

ciada por otra sin causar perjuicios considerables al comprador.

En este supuesto, la pretensión del comprador queda limitada

a este otro tipo de cumplimiento posterior (zweite Andiehnung).

Ello no impide que el vendedor pueda oponerse al cumplimien-

to posterior si su realización le causa unos costes excesivos. El

cumplimiento posterior por parte del vendedor le da derecho a

exigir al comprador la devolución de la cosa viciada. El posible

ejercicio abusivo de este derecho por el comprador se evita, en

parte, por lo dispuesto en el § 349.3.

d’’) resolución

EllegisladorhaeliminadodelBGBlaguradelaredhibición

para aproximar la compraventa aún más al régimen jurídico ge-

neral de la contravención de la prestación (cfr. el art. 3 ap. 5 de

la Directiva 1999/44/CE). A partir de ahora, el comprador tiene

asualcancelaresolución-esunderechodeconguración-dela

compraventa cuando el objeto vendido padece de un vicio. El

vicio de la cosa vendida supone una contravención de la presta-

ción. Por ello, el § 437, núm. 2, remite a los §§ 323 (resolución del

contrato por no cumplimiento de la prestación o no conforme

al contrato) y 326.1, frase tercera (el acreedor queda eximido de

realizar la contraprestación cuando el deudor no está obligado

a cumplir su prestación, pudiendo el comprador pedir la reso-

lución del contrato). Conforme al § 323, para que tenga lugar la

resolución del contrato, hace falta que haya transcurrido el plazo

222 Vid.ACKERMANN, «DieNacherfüllungspichtdes Stückverkäufers»,JZ,

2002, pp. 378 ss.

223 Generalmente se establece como tope el 150% del valor de la mercancía y se

propone una limitación de la obligación de desmontaje para aquellos casos

de resolución del contrato por parte del comprador (WESTERMANN, «El

derecho de compraventa…», op. cit., p. 35).

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para cumplir. En la normativa antigua la redhibición no estaba

sometida a ningún plazo -ni siquiera contractual-; entonces era

posible su ejercicio inmediato cuando el comprador comprobaba

la existencia de un vicio (cfr. los antiguos §§ 440 y 462 ss.). Ahora

no sucede así, por lo que el vendedor está facultado aún para

cumplir la prestación mediante el cumplimiento posterior. No se

debe olvidar que en los casos de vicio la prestación se ha cumpli-

do, sólo que defectuosamente. Antes de que el comprador pue-

da pedir la resolución de la compraventa, el vendedor debe te-

ner la posibilidad de poder cumplir aún la prestación mediante

el cumplimiento posterior. Este derecho es, como se ha señalado

antes, preferente al derecho de resolución de la compraventa por

vicios, salvo que el vendedor se niegue a cualquiera de los tipos

de cumplimiento posterior o cuando haya fracasado el cumpli-

miento posterior o resulte excesivo para el comprador (cfr. art.

3, ap. 5, de la Directiva con el nuevo § 440). El cumplimiento

posterior tampoco tiene lugar cuando se dan los presupuestos

del apartado 2 del § 323.

La resolución no excluye la acción indemnizatoria por daños a

causa de la lesión del deber (§ 325).

d’’’) reducción

El BGB contempla en su nueva redacción, al igual que en la an-

terior, el derecho de minoración o reducción del precio. El § 437

número 2 lo concibe como un derecho alternativo al derecho de

resolución. Pero, a diferencia de este último derecho, el derecho

de reducción del precio no forma parte del régimen jurídico de

la contravención de la prestación. Es un derecho típico de la

compraventaydeotroscontratosanes.

El comprador puede estar interesado en quedarse con la cosa

viciada a cambio de una reducción del precio de la compraventa.

El § 441 desarrolla este derecho, estableciendo que el compra-

dor, en lugar de pedir la resolución, puede manifestar al vende-

dor mediante una declaración su voluntad de minorar el precio.

Esto signica que se tienen que dar los mismos presupuestos

que para resolver la compraventa por vicios. Cuando son varios

los compradores o varios los vendedores la declaración se debe

efectuar por todos o se debe dirigir a todos. Para valorar la cosa

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114

hay que estar al momento de la celebración del contrato. Como

punto de referencia se debe tomar en consideración el precio de

la cosa que se ha vendido y no el valor de la cosa en sí. La va-

loración será determinada pericialmente en el caso de que sea

necesario. El comprador tiene derecho a la devolución de lo que

haya pagado en exceso. Tres son las novedades que introduce

la Reforma: 1) La minoración del precio también cabe pedirla

cuando la cosa padece un vicio jurídico. 2) La minoración sólo

es posible después de que haya resultado infructuoso el cumpli-

mientoposterior.3)Laminoraciónesunderechodecongura-

ción o potestativo (Gestaltungsrecht).

d’’’’) indemnización

Por último, debemos referirnos al derecho de indemnización. En

el BGB se contemplaba el derecho de indemnización sólo para

los casos previstos en los antiguos §§ 463 y 480, ap. 2. La jurispru-

dencia ha generalizado el derecho de indemnización para cual-

quier caso de daño causado por vicios en la compraventa. Era

necesaria, pues, la incorporación de la jurisprudencia en el BGB.

La indemnización como un derecho más a favor del comprador

tambiénsejusticaenelmomentoenqueseconsidera,comoasí

lo han defendido los redactores del proyecto de la reforma, que

la prestación defectuosa por vicios en la compraventa por culpa

del vendedor es una lesión del deber de prestación. Esto explica

la remisión del número 3 del § 437 a los §§ 280, 281 y 283, que re-

gulan con carácter general el derecho de indemnización en caso

de incumplimiento, y también al § 311 a). La principal norma es

el § 280.1224. El comprador puede exigir sólo la indemnización

en lugar de la prestación (§ 280.3). A excepción de lo dispuesto

en el § 440, que admite el derecho de indemnización aun antes

del derecho del cumplimiento posterior, el legislador no ha con-

sideradonecesariointroducirreglasespecícasparalacompra-

venta. Ello abre el camino para integrar los vicios de la cosa en

el régimen jurídico de la contravención de la contraprestación.

El comprador puede reclamar, en vez de la indemnización, la

restitución de los gastos que haya realizado en consideración a la

224 Cfr., en relación con la compraventa, BUCK, op. cit., pp. 152-154.

El ModErno dErEcho AlEMán dE obligAcionEs

115

obtención de la prestación y que haya podido realizar razonable-

mente,anoserquetampocosehubieralogradoelnconlainsa-

tisfacción de la prestación por parte del deudor. El número 3 del

§ 437 remite expresamente al § 284, el cual regula, con carácter

general, la restitución de los gastos inútiles. La regla especial que

establecía el antiguo § 467 (la indemnización por el vendedor al

comprador de los gastos del contrato) no tenía ningún sentido

(además era sólo para el caso de la redhibición). La remisión al

régimen general responde a este nuevo planteamiento de consi-

derar los vicios como uno de los supuestos de lesión del deber

de prestación.

e) PrescriPción de las Pretensiones Por vicios en la comPra-

venta

Por determinadas razones, el legislador entendió que había que

establecerunosplazosespecícosparaelejerciciodelaspretensiones

de cumplimiento posterior, indemnización y restitución de los gastos

inútiles en casos de vicio (§ 438). Quedan expresamente fuera de los

plazos de prescripción los derechos de resolución y de reducción por

serderechosdeconguración.

Cuando se trata de casos de evicción (cosa gravada por un dere-

cho real a favor de un tercero), el plazo es de treinta años (cfr. § 197.1

que establece el plazo de treinta años para las acciones de restitución

de la propiedad y de otros derechos reales).

En casos de vicios de la obra causados por la utilización de ma-

teriales usuales el plazo es de cinco años (cfr. § 634a) que establece el

mismo plazo para vicios en la obra como consecuencia de un contra-

to de obra.

En los demás casos, el plazo es de dos años. Se sigue aquí la

Directiva, la cual, en el artículo 5, establece como plazo mínimo dos

años para pedir responsabilidades al vendedor. En el BGB este plazo

se convierte en el plazo ordinario de las pretensiones por vicios en la

compraventa. Supone un claro avance en la protección del compra-

dor ante la brevedad del plazo que concedía el antiguo § 477 (seis

meses). Estos plazos pueden ser más cortos. Así, por ejemplo, en la

compraventa de un bien de consumo ya utilizado (un año, cfr. § 475

ap. 2). Cuando se establece mediante una condición general de la

contratación, el límite es de un año (cfr. § 309, ap. 8, letra b, ff).

Klaus Jochen albiez Dohrmann

116

En cuanto al cómputo de los plazos de prescripción, la regla ge-

neral es que se empieza a contar desde la entrega (o suministro) de la

cosa.Cuandosetratadencaselplazoempiezaenelmomentodela

tradición (se sigue aquí el antiguo § 477, ap. 1; se podría haber elegido

otro momento posterior, esto es, la inscripción en el Registro de la

Propiedad al ser la inscripción constitutiva). No triunfó la propuesta

dejarcomo plazode comienzodelaprescripcióneltranscursode

cinco años desde la conclusión de la construcción transmitida en vir-

tud de una compraventa [hay que estar exclusivamente a las normas

delcontratodeobra;cfr.§§634,643a)y638].

Cuando el vendedor ha ocultado dolosamente el vicio, rigen los

plazos ordinarios de la prescripción (cfr. § 438.3).

El § 438 termina estableciendo que aun cuando es inecaz la

resolución conforme al § 218, ap. 1, el comprador puede negarse al

pago del precio de compra siempre que estuviera facultado para ello

con base en la resolución (cfr. el antiguo § 478).

f) conocimiento del comPrador de los vicios

El comprador queda privado, según el § 442, de los derechos

que conceden los §§ 439, 440 y 441 cuando en el momento de la ce-

lebración del contrato de compraventa tiene conocimiento -siempre

ha de tratarse de un conocimiento positivo- del vicio. No se distin-

gue entre vicio material y vicio jurídico. Se sigue aquí, en parte, los

antiguos §§ 439 y 460 y también el artículo 2, ap. 3, de la Directiva.

Si el vicio es desconocido por negligencia grave del comprador, éste

sólo podrá hacer valer sus derechos por vicios cuando el vendedor lo

haya silenciado maliciosamente o haya asumido una garantía para la

aptitud de la cosa (comprende el supuesto del ap. 3 del artículo 2 de

la Directiva cuando dice que «el comprador no podía ignorar el vicio

fundadamente...››).

El vendedor está obligado a suprimir el derecho inscrito -cual-

quier derecho real inmobiliario- en el Registro de la Propiedad aun

cuando el comprador tenga conocimiento de ese derecho. En el Dere-

cho alemán, el comprador adquiere, como muy tarde, conocimiento

deunderechorealinscritocuandormaanteNotariolacompraven-

ta (el documento notarial es un requisito imprescindible para la vali-

dez de la compraventa de un bien inmueble). El ap. 2 del § 442 es, en

realidad,unasimplicacióndelodispuestoenelantiguo§439,ap.2.

El ModErno dErEcho AlEMán dE obligAcionEs

117

g) garantÍas

El BGB no contemplaba hasta ahora las garantías añadidas

(unselbständige Garantien),cada vez más frecuentes enel tráco ju-

rídico, y que suponen una ampliación de las garantías legales por

vicios. La asunción de garantizar los vicios que pudieran aparecer

durante un determinado tiempo (garantía de aptitud) o durante un

período de uso (garantía de mantenimiento) resulta muchas veces

económicamente positivo para el fabricante o el vendedor, y lo es

igualmente, desde el punto de vista jurídico, para el comprador. El

contenido de estas garantías es muy variado y puede ser predeter-

minado en determinados sectores del mercado y tiene su límite en

los §§ 305-309 cuando se establece mediante condiciones generales

de la contratación. Así, por ejemplo, las garantías de mantenimiento

(Haltbarkeitsgarantien) no restringen los derechos legales de garan-

tía que tiene el comprador en caso de vicios; al contrario, amplían

sus defensas. Lo mismo se puede decir de las garantías de aptitud

(Beschaffenheitsgarantien).

En la decisión del legislador de insertar garantías en el BGB ha

inuidolajurisprudencia,queenmásdeunaocasiónsehapronun-

ciado sobre ellas. Más sobre todo ha contribuido la Directiva que im-

pone ciertas exigencias en cuanto a la declaración de garantía -forma

y contenido- para la compraventa de bienes de consumo. La decisión

política de acercar la compraventa común a la compraventa de con-

sumo, y viceversa, llevó al legislador a la redacción del § 443. Tam-

bién ha ayudado el artículo 36, ap. 2, de la Convención de Viena.

Conforme al nuevo § 443, ap. 1, la garantía de aptitud o de man-

tenimiento tiene para el vendedor un carácter vinculante (o en su

caso para un tercero) tanto la que está establecida en el documento

degarantíacomolaqueguraenlapublicidad.Elap.2del§443tie-

ne un origen claramente jurisprudencial. El comprador tiene el deber

de probar que la aptitud de una pieza o de un objeto está incluida en

la garantía, así como que el vicio se ha producido durante el plazo

de garantía. Cuando estas dos circunstancias han sido demostradas

por el comprador, se debe partir de la presunción de que se da el su-

puesto de garantía. Corresponde entonces al vendedor o al fabricante

probar que el vicio se debe a una negligencia del comprador o que la

cosa ha sido dañada por un tercero.

Klaus Jochen albiez Dohrmann

118

h) exoneración de la resPonsabilidad

Losantiguos§§443y476quedanunicadosenelnuevo§444225.

Y se suprime el núm. 11 del antiguo § 11 de la AGB-G (declaraba la

nulidad de la condición general de exoneración de responsabilidad,

sin poder ser objeto de valoración judicial). El vendedor no puede in-

vocar el pacto de exoneración o limitación de responsabilidad cuan-

do a ocultado maliciosamente el vicio o ha asumido una garantía

para la aptitud de la cosa. La primera parte del precepto ofrece como

novedad que el pacto no es nulo, a diferencia de la normativa ante-

rior, para evitar, así, que la nulidad pueda afectar a todo el contrato

decompraventa.Lainecaciasóloseestablececuandoelpactoestá

integrado en una compraventa de bienes de consumo (cfr. § 475). La

segunda parte es totalmente nueva. La garantía de aptitud de la cosa

es incompatible con la cláusula de exoneración de responsabilidad.

i) transmisión del riesgo y de las cargas

Conforme a los antiguos §§ 446 y 447 el momento de la trans-

misión del riesgo al comprador viene determinado por el momento

del pago del precio de la compraventa (Vergütungsgeƒahr), aunque

no reciba la cosa o la reciba en mal estado. Cuando se le entrega la

cosa, con independencia de que esté pagado el precio, el riesgo pasa

al comprador. El momento de la entrega se ha considerado como el

sistemamásecazparajarcuándoelriesgodelacosapasaalcom-

prador. Y es también el criterio establecido en el artículo 67, ap. 1 de

la Convención de Viena (si bien distingue diversos supuestos). Por

eso, se ha mantenido el mismo criterio en el § 446, el cual determina

que con la entrega de la cosa vendida el riesgo de la pérdida fortuita

y de un menoscabo fortuito pasa al comprador. Añade el § 446, como

el anterior § 446, que desde la entrega corresponden los provechos al

comprador y él soporta las cargas de la cosa. El precepto aclara a con-

tinuación que se equipara a la entrega el caso de que el comprador se

retrasara en la recepción.

225 Sobre este precepto, FAUST« Garantíe und Haftungsbeschränkung in § 444

BGB», ZGS, 2002, pp. 271 ss.; HARKE, «§ 444 BGB und die Beschaffenheits-

garantie: Verwechslung von Tatbestand und Rechtsfolge», JR, 2003, pp. 400

ss.

El ModErno dErEcho AlEMán dE obligAcionEs

119

El § 447 establece las reglas de la traslación del riesgo para el

supuesto de envío de una cosa vendida, transcribiendo lo establecido

en el antiguo § 447. Se podría haber concretado más, según algunos

autores, el § 447 (cfr. el artículo 67 de la Convención de Viena).

J) otros asPectos legales de la comPraventa

Los §§ que siguen al § 447 regulan distintos aspectos de la com-

praventa.El§448sereerealoscostesyotrosgastosqueseproducen

con motivo de la entrega de la cosa. El § 449 se ocupa de la reserva

de dominio. Los §§ 450 y 451 excluyen a determinados compradores

en las subastas y fuera de las subastas. No obstante, el § 451 contem-

plalaecaciadecompraventasenlosqueintervienencompradores

excluidos.

El subtítulo título primero, referido a la compraventa con carác-

ter general, concluye con los §§ 452 ss., que extiende las normas de

lacompraventa de ncas a la compraventa de naves inscritas yde

astilleros, y 453, que determina que son de aplicación las normas de

la compraventa a la compraventa de derechos y que añade dos reglas

especiales, una sobre los costes de la transmisión de derechos y otra

sobre los vicios.

2. la comPraventa de bienes de consumo

a) ideas generales

La Reforma 2002 introduce un subtítulo -el tercero- totalmente

nuevoenelBGB.Lainsercióndeunanormativaespecícadelacom-

praventa de bienes de consumo226 era necesaria para la adaptación de

la Directiva1999/44/CE, de 25 de mayo227. Por una parte, había que

denir,o más biendescribir,loselementos mínimos delacompra-

venta de bienes de consumo (§ 474.1). Por otra, había que establecer

unasreglasespecícasparacumplirconlaDirectiva.AunquelaDi-

226 Una primera visión completa, en BUCK, op. cit., pp. 165-178.

Sobre los problemas relacionados con la compraventa y el incumplimiento

con la regulación específica de la venta de consumo, vid., WESTERMANN,

«Una primera aproximación…», op. cit., pp. 665 ss.

227 Sobre la transposición e influencia de la Directiva en la venta de bienes de

consumo, por todos, LEIBLE, «Kaufvertrag…», op. cit.., pp. 465 ss.

Klaus Jochen albiez Dohrmann

120

rectiva sirvió de modelo para la reforma de la compraventa común,

había que introducir reglas concretas para otorgar una mayor protec-

ción del consumidor228 229. Incluso era necesario proteger al vendedor

nalfrentealosdemásqueintervienenenlacadenadetransmisión

del bien de consumo. Los elementos personales -empresario y consu-

midor- son determinantes para otorgar una mayor protección. Tam-

bién es decisivo, en cuanto al elemento objetivo, que el bien sea de

consumo.

Con la transposición de la Directiva 2011/83/UE, mediante la

Ley de 20 de septiembre de 2013, se sustituye la frase segunda del

apartado primero del § 474 (que ahora pasa al ap. segundo) por otra,

según la cual es también una venta de consumo el contrato de venta

que incluye también una prestación de servicios por parte del empre-

sario (en particular, contratos de montaje, adaptación e instalación)230.

Conello,cualquiertentacióndecalicarestetipodecontratoscomo

contrato mixto queda abortado con esta reforma. No obstante, ya an-

tes se contemplaba en los §§ 434.2 –ventas con montaje- y 652-1 -con-

trato de obra-.

El bien de consumo ha de ser un bien mueble (beweglicheSache).

Supone una cierta delimitación, puesto que cualquier bien que no

puede ser delimitado no queda subsumido en los §§ 474-479 cuando

es objeto de una transmisión onerosa. Hay que estar a la interpreta-

ción que se dé al § 90, el cual determina que las cosas, en el sentido de

la ley, son solamente los objetos corporales. Según su interpretación,

queda incluido cualquier cosa que puede ser envasada, como el agua

o el gas, pero queda excluida, por ejemplo, la electricidad. En este

sentido, no va a haber problemas de fricción con la Directiva, que

parte de idénticas consideraciones.

228 Bastante crítico es HONSELL en sus conclusiones, op. cit., p. 283.

229 Sobre su aplicación por los tribunales en cuanto a su ámbito de aplica-

ción, SCHROETER, «Probleme des Anwendungsbereich des Verbrauchs-

güterkaufrechts (§§ 474 ss. BGB)», JuS, pp. 682 ss. Sobre cuestiones concre-

tas analizadas por los tribunales, KIESELSTEIN/RÜCKEBEIL, «Aktuelle

Rechtssprechung zu einzelnen Problemen des Verbrauchgüterkaufs», JA,

2006, pp. 423 ss.

230 Se pregunta WESTERMANN si tendrían aquí cabida las operaciones de fi-

nanciación para la adquisición por venta de bienes de consumo («El derecho

de compraventa…», op. cit., pp. 42-43).

El ModErno dErEcho AlEMán dE obligAcionEs

121

Después de describir los elementos de la compraventa de bienes

de consumo en el ap. 1 del § 474, y de aclarar que son de aplicación

las normas que le siguen, establecía que no es de aplicación el § 447

(§ 474.2). Todas las demás normas de la compraventa podrán ser te-

nidas en cuenta siempre y cuando se den los elementos de la compra-

venta de bienes de consumo.

Con la transposición de la Directiva 2011/83/UE se ha matizado

el § 447, en virtud de la Ley 20 de septiembre de 2013, matizando en

el apartado cuarto la aplicación del § 447.1231. En el apartado cinco,

por su parte, dispone sin más que no es de aplicación el § 447.2. A pe-

sar de la nueva formulación declarando inaplicable el § 447.1, apenas

haymodicacióndelfondo.Síesunanovedadlaexcepciónintrodu-

cida, según la cual, «el riesgo o deterioro fortuitos solamente puede

atribuirse al comprador cuando éste ha dado el encargo al expedidor,

transportista, persona o institución designada para la realización del

envío, y éstos últimos no han sido impuestos previamente por el ven-

dedor al comprador. Se trata de una excepción en sede de la venta de

bienes de consumo que no está incluida en la Directiva. Al menos en

la práctica seguramente sucederá que sea el comprador el que recoja

el bien (la obligación de entrega se sustituye por una obligación de

recogida). En el fondo, la antigua formulación del § 474 no se ha visto

alterado sustancialmente232.

La razón de la no aplicación del § 447 a este tipo de contrato es

que no se le puede exigir al comprador que asuma el riesgo de la pér-

dida fortuita o el menoscabo fortuito desde el momento en que sea

entregada la cosa para su envío. En la venta de un bien de consumo

que debe ser enviado, por ejemplo, a través de una empresa trans-

portista, quien puede calcular mejor el riesgo es el propio vendedor.

De ahí que se haya considerado, para proteger mejor al consumidor,

quenose apliqueel §447 (criterioquetambiénsedeendeaunque

sóloenparte,enelart.67delaConvencióndeViena).Endenitiva,

el comprador-consumidor de un bien de consumo no asume el riesgo

231 Sobre su inaplicabilidad, ARMBRÜSTER, «La transmisión del riesgo según

el artículo 20 de la Directiva 2011/83/UE desde el punto de vista del De-

recho alemán», Estudios sobre el contrato de compraventa, con prólogo de R.

Bercovitz Rodríguez-Cano, dirs. Orti Vallejo/Jiménez Horwitz, 2016, pp.

165-166.

232 ARMBRÜSTER, op.cit., p. 166.

Klaus Jochen albiez Dohrmann

122

de la pérdida o menoscabo del mismo hasta que no esté en su pose-

sión.

El actual § 474.5 excluye también el § 445 (la limitación de la

responsabilidad en subastas públicas no es contraria a la Directiva).

Con la Ley de 20 de septiembre de 2013 se inserta en el § 474, en

cumplimiento de la Directiva 2011/83/UE, un nuevo apartado (el

tercero). Según esta nueva disposición, cuando para las prestaciones

previstas en el § 433 (que son las principales prestaciones de vende-

dor) no se haya establecido un plazo ni se puede derivar de las cir-

cunstancias, el acreedor (el comprador) no puede exigir inmediata-

mente la prestación según el § 271.1, a no ser que se haya un acuerdo

expreso. El empresario ha de entregar en este supuesto la cosa como

muy tarde en el plazo de 30 días desde la celebración del contrato.

Las partes del contrato pueden hacer efectivo inmediatamente las

prestaciones.

b) normas esPecÍficas de la comPraventa de bienes de consumo

b’) Pactos no vinculantes

El consumidor no tiene siempre la protección que pueden dis-

pensar los §§ 307 a 309, reguladores de los límites de las condi-

ciones generales de la contratación. Por eso, se ha considerado

necesario una precisión, además para cumplir con el artículo 7

de la Directiva 44/1999, de 25 de mayo. El § 475 establece en su

primer apartado que el empresario no puede basarse en un pac-

to de comunicación del vicio, que sea en perjuicio del consumi-

dor y en contra de los §§ 433 a 435, 437, 439 a 443, frase primera

del § 474. Estas disposiciones no pueden ser eludidas mediante

otrasconguraciones.

La prescripción de las pretensiones contenidas en el § 437 no

puede ser abreviada mediante negocio jurídico, según el § 475.2,

antes de la comunicación de un vicio al vendedor, si el pacto

sobre el plazo de prescripción es inferior a dos años desde el

cómputo legal de la prescripción o es inferior a un año cuando se

trata de cosas usadas. El primero de los límites -dos años- coin-

cide con el artículo 5.1 de la Directiva. Y el segundo -un año-

cumple con el mandato del párrafo segundo del artículo 7.1 de

la Directiva. Estos límites rigen también en la venta de animales,

El ModErno dErEcho AlEMán dE obligAcionEs

123

pudiéndose distinguir entre animales «nuevos›› y animales de

«segunda mano» (cfr. § 309, 8, letra ff)).

El § 475.3 termina disponiendo que los apartados primero y se-

gundo no son de aplicación a la exclusión o limitación de la pre-

tensión de daños, sin perjuicio de los §§ 307 a 309.233

b”) inversión de la carga de la Prueba

El § 476 es una transcripción del artículo 5.3 de la Directiva para

proteger mejor al consumidor234. Se invierte la carga de la prueba

de la acreditación de los vicios materiales que se hacen visibles

durante los seis meses después del suministro de bien de con-

sumo235. Es el vendedor el que está en una mejor situación para

probar que existe un vicio. Conforme al § 476, si hay un vicio

en el plazo de seis meses desde el momento de la transmisión

del riesgo, se presume que la cosa estaba ya viciada -también la

cosa usada- en el momento de la transmisión del riesgo, a no ser

que sea incompatible con la naturaleza de la cosa o del vicio. Lo

decisivo es, pues, la existencia del vicio, no el vicio de la cosa,

que, de acreditarse, se presume que existía ya en el momento

de la transmisión. La libertad que los Estados miembros de la

233 Para una vision completa, ARNOLD, «Zur Reichweite des § 475 BGB», ZGS,

2004, pp. 64 ss.; LETTL, «Vertragliche Beschränkungen der Mängelgewähr-

leistung des Verkäufers beim Verbrauchsgüterkauf (§ 475 BGB)», JA, 2009,

pp. 241 ss.

234 Ha sido analizado ampliamente por la doctrina alemana. Vid., entre otros,

GSELL, «Die Beweislast für den Sachmangel beim Verbrauchsgüterkauf»,

JuS, 2008, pp. 29 ss.; LOOSCHELDERS, «Richtlinienkonforme Auslegung

des § 476 BGB nach dem Urteil des EUGH in der Rechtssache Faber», Fest-

schrift 200 Jahre Carl Heymanns Verlag, 2015, pp. 93 ss.; desde un punto de

vista de Derecho comparado, RÜHL, «Zur Vermutung beim Verbrauchsgü-

terkauf –Die Rechtssprechung des BGH in rechtsvergleichender Perspekti-

ve», RabelsZ, 2009, pp. 912 ss.

235 El § 476 está en consonancia con el § 363. El Tribunal Federal alemán sos-

tiene, en cualquier caso, que la presunción temporal sólo se refiere a vicios

objetivos demostrables, es decir, que una circunstancia que en el momento

de la transmisión del riesgo podría constituir un vicio objetivo, ya se daba en

dicho momento, aunque la propia existencia de un defecto originario –que

posteriormente se ha hecho visible-, por lo que también hallará una cierta

dificultad de prueba (WESTERMANN, «El derecho de compraventa…», op.

cit., p. 36.

Klaus Jochen albiez Dohrmann

124

UEtienenparajarelmomentodelatransmisióndelriesgo,ha

permitido al legislador alemán mantener el criterio del antiguo

§ 446, y que ahora ha pasado al § 434, según el cual el momento

para enjuiciar el vicio es el de la transmisión del riesgo (cfr. tam-

bién el nuevo § 446). A veces resulta difícil diferenciar entre vicio

y deterioro por uso de la cosa por el comprador236.

b’’’) garantÍas

El § 477 incorpora los mandatos contenidos en los apartados 2,3 y

5 del artículo 6 de la Directiva. La transparencia es fundamental

para la declaración de garantía y exige un contenido mínimo. La

declaración debe ser sencilla y comprensible. El incumplimiento

puede tener la sanción prevista en los §§ 305 c), ap. 2 o 307, ap. 3,

cuando se trata de condiciones generales de la contratación. En

cuanto a su contenido, se deben indicar los derechos legales que

tiene el consumidor, así como que las garantías que tiene no pue-

den ser limitadas. Se trata, pues, de una promesa de prestación

añadida que no sustituye el régimen legal de la garantía. Por lo

que respecta a la garantía misma, se debe expresar su conteni-

do y todos los datos básicos para poder hacer valer la garantía,

en particular, la duración y el alcance territorial de la garantía,

así como el nombre y la dirección del garante. El consumidor

puede exigir que la declaración de garantía sea por escrito o en

cualquier otro soporte duradero disponible que sea accesible. El

§477terminaaclarandoquelaecaciadeldeberdegarantíano

queda afectada por el hecho de que se no se cumpla alguno de

los requisitos anteriores. No se incorpora al § 477 la sugerencia

del apartado 4 del artículo 6 de la Directiva. La razón es que el

idioma que es comprensible para el consumidor en la República

Federal de Alemania es el alemán, lo que no impide que se pue-

da elegir otros idiomas para describir la garantía.

Debe señalarse que el carácter vinculante de la garantía rige para

cualquier contrato de compraventa, como se desprende del con-

tenido del § 443.1. No así las exigencias que impone el § 477, que

sólo deben ser tenidas en cuenta en la compraventa de bienes

de consumo. Ello no impide que el consumidor pueda recurrir,

como contratante que es, a los derechos que le conceden los §§

236 Vid. BUCK, op. cit., p. 169.

El ModErno dErEcho AlEMán dE obligAcionEs

125

331.1.1, 241.1 y 280. El no consumidor no necesita el mismo nivel

de protección.

c ) acción de regreso del emPresario final. PrescriPción de la

acción

Por norma general, el vendedor de una cosa no es el productor. In-

cluso hasta que el producto llegue a manos del vendedor, previamen-

te ha sido adquirido por otros que a su vez lo transmiten en calidad

de vendedores, interviniendo otros intermediarios y suministradores

en la cadena de transmisión. Resulta injusto que en esta cadena con-

tractual(oextracontractual)todoelpesorecaigaenelvendedornal

cuando éste venda un producto defectuoso al consumidor, máxime

cuando, por ser un bien de consumo, asume una mayor responsabili-

dad. Se le debe permitir que pueda hacer valer sus derechos contra los

demás que intervinieron en la cadena contractual (o extracontractual).

Es un tema sumamente complejo237al que el legislador ha querido dar

una respuesta al menos en la compraventa de bienes de consumo238.

LapropiaDirectivasereereensuartículo4alasaccionesquedebe

tenerel vendedor nalcontralosdemás sujetos intervinientesenla

cadena contractual, pero deja en manos de cada legislación nacional

la determinación de quién es el responsable, o los responsables, contra

losquepodráemprenderaccioneselvendedornal,asícomolasac-

ciones y las condiciones que sean necesarias para su ejercicio.

El§478concedealvendedornalunaacciónderegreso(Rück-

griff) en determinados supuestos239. Es común denominador de los

supuestos que debe tratarse siempre de una cosa nueva la que es ven-

didaporel vendedornal quela mismadebe habersido sustituida

al vendedor a causa del ejercicio de la acción de cumplimiento pos-

terior, de la resolución o de la indemnización (groβer Schadenersatz).

237 CANARIS expone algunos de los problemas que suscita la acción de regreso,

en Schuldrechtsmodernisierung..., op. cit.,pp.XXX-XXXIII.

238 Una regulación autónoma del derecho de regreso se ha dejado aparcado; no

aparece siquiera en el proyecto (cfr. H. P. WESTERMNANN, «Kaufrecht im

Wandel». op. cit.,, p. 128).

239 Entre otros, BARTELT, Der Rückgriff des Letztverkäufers, 2006; NIETSCH, «Sy-

stem und Gestaltung des Rückgriffs in der Lieferkette», AcP (210) 2010, pp.

722 ss.; TRÖGER, «Voraussetzungen des Verkäuferregresses im BGB», AcP

(204), 2004, pp. 115 ss.; JACOBS, «Der Rückgriff des Unternehmers nach §

478 BGB», JZ, 2004, pp. 225 ss.

Klaus Jochen albiez Dohrmann

126

En el primer apartado se parte del supuesto de la adquisición

del vendedor de un tercero (mayorista/Grosshändler). Los mismos

derechos que tiene cualquier comprador conforme al § 437 los tiene

elvendedornal.El vendedor no ejercita, por tanto, ninguna pre-

tensión nueva contra el mayorista. Estos derechos se pueden ejerci-

tar cuando como consecuencia de un vicio de la cosa el vendedor

tuvo que aceptar la sustitución de la misma por resolución de la com-

praventa o tuvo que reducir el precio (cfr. § 323). Es fundamental,

pues, la existencia de un vicio con las consecuencias señaladas (cfr.,

sobre todo, § 434). El segundo apartado contempla, a diferencia del

anterior,unapretensiónindependientedelvendedor nalcontra el

suministrador de una cosa que resulte que esta viciada. Los gastos

quehantenidoqueserasumidosporel vendedornal porel cum-

plimiento posterior pueden ser reclamados al suministrador (no es

necesario, en este caso, que se haya devuelto la cosa). Para ello se

debe acreditar que el vicio existía en el momento del suministro de la

cosa al vendedor.

Eltercerapartado se reere al supuesto de que haya una ver-

dadera cadena contractual en la que el suministrador y los demás

compradores puedan ejercitar las pretensiones de los apartados an-

teriores contra los vendedores respectivos. La razón es que debe res-

ponder el vendedor en cuya esfera se haya producido el vicio.

En cualquiera de los supuestos rige la regla de la inversión de la

carga de la prueba prevista en el § 476.

Los derechos de regreso son, en principio, de naturaleza disposi-

tiva.Peroel§478declarainecazelpactosobrelosderechosconteni-

dos en los tres primeros apartados que sea en perjuicio del acreedor

si no se le reserva una compensación. Esta norma tiene un carácter

complementario al § 307 (en el Derecho alemán, cuando se trata de

condiciones generales de la contratación entre empresas, el empresa-

rio débil es protegido por la cláusula general de la buena fe).

El legislador ha considerado necesario precisar los plazos de las

acciones que se pueden ejercer dentro de la cadena contractual. Para

la restitución de los gastos que ha tenido que desembolsar el vende-

dornal, el plazo de lapretensiónesde dos años. Este plazo esel

mismo para la restitución dirigida contra el suministrador así como

contra los demás vendedores, según señala el § 479.1. Coincide con el

plazo que tiene el comprador contra el vendedor para las pretensio-

El ModErno dErEcho AlEMán dE obligAcionEs

127

nes por vicios (cfr. §§ 437 y 438). Aunque no lo dice el § 479.1, el plazo

empieza a computarse desde el suministro de la cosa (cfr. § 438.2).

El apartado segundo del § 479 contiene una norma complemen-

taria al § 478. Esta norma es necesaria para que la acción de regreso

puedaserejercitadarealmente.Paraevitarqueelvendedornalno

pueda hacer valer las pretensiones que le conceden los §§ 478 y 437

-y los demás que intervienen en la cadena contractual- por prescrip-

ción de las acciones -piensen que cuando el consumidor denuncia

la existencia de vicios ya han pasado casi dos años, pero, además, la

cosa vendida ha estado almacenada durante seis meses antes de su

venta-, las pretensiones quedan suspendidas al menos durante dos

meses una vez que el empresario ha cumplido las pretensiones del

consumidor. De este modo, queda viva la acción de regreso contra

los demás sujetos intervinientes en la cadena contractual. Pero tam-

biéneranecesariojarunlímitemáximodesdequelacosasaledela

fábrica hasta que llegue al consumidor (sobre todo a efectos de cálcu-

lo). La duración del almacenaje puede ser a veces prolongada. Se ha

jadounplazomáximodecincoaños.Transcurridoesteplazodesde

elsuministrodelacosa,decaenlosderechosdelvendedornal(ode

los demás sujetos de la cadena contractual).

3. los contratos de aProvechamiento de viviendas a tiemPo Par-

cial y otros contratos

Entre los contratos especiales que había que incluir en el BGB

están los contratos en virtud de los cuales se transmite por tiempo

parcial el aprovechamiento de viviendas. Al igual que en los demás

países de la UE, Alemania transpuso la Directiva, de 26 de octubre

de 1994, a su ordenamiento aprobando la Ley sobre la transmisión

de derechos de uso a tiempo parcial de viviendas (über die Veräus-

serung von Teilnutzungsrechten an Wohngebäuden), de 20 de diciembre

de 1996. Esta ley ha pasado a formar parte del BGB. Aunque la inte-

gración es total, la solución no ha sido la técnica de integración en

bloque, al menos no totalmente, puesto que el § 4 de la TzWrGha

pasado a formar parte del Reglamento sobre deberes de información

en los contratos de aprovechamiento de viviendas a tiempo parcial,

cuya norma básica es el artículo 242 de la EGBGB. Este Reglamento

ha sido aprobado el 2 de enero de 2002 -complementa el § 482-240. Los

240 Recogido en el Palandt, op. cit., pp. 287-283.

Klaus Jochen albiez Dohrmann

128

§§ 6 y 11 de aquella Ley especial han sido absorbidos por el § 358 del

BGB y el artículo 229 de la EGBGB241.

Los contratos de aprovechamiento de viviendas a tiempo parcial

(Teilzeit- Wohnrechtsverträge) han encontrado un hueco después de la

compraventa y de la permuta, en un título aparte -el título segundo-,

loqueponedemaniestoqueellegisladorlosconsideracomocon-

tratosconunperlpropio.Almargendealgunoscambiostermino-

lógicos, la traslación de los demás preceptos al BGB es total. Los §§

481-487 reproducen los siguientes aspectos: el concepto del derecho

de aprovechamiento de vivienda a tiempo parcial, el deber de pros-

pecto, el idioma del contrato y del prospecto, la forma escrita y el

derecho de desistimiento, la prohibición de anticipos antes de que

concluya el derecho de revocación, la inderogabilidad de las normas

y la prohibición de eludirlas.

Con la nueva Directiva 2008/122/CE, 14 de enero de 2009, se

regulan nuevas modalidades contractuales, cuya transposición era

obligatoria, la cual tiene lugar mediante la Ley de 24 de enero de

2011 (en vigor desde el 23 de febrero 2011). La compraventa no es la

única modalidad contractual para ser titular de un derecho de apro-

vechamiento por turno de bienes de uso turístico. Una compraventa

sui generis es el contrato aptbut (§ 481a). También se regula el contrato

de reventa y el contrato de intercambio (§ 481b). La reforma afecta

también al derecho revocación (§ 485) y al plazo para la revocación

(§ 485 a), así como a los derechos de información previa a cada uno

de los contratos (§§ 482 y 483 BGB y las normas de información con-

tenidas en la EGBGB).

4. el contrato de PrÉstamo, el contrato de crÉdito de consumo, el

contrato de crÉdito inmobiliario (y los instrumentos financie-

ros auxiliares) y los contratos de suministro a Plazos

a) ideas generales

La regulación anterior del contrato de préstamo o de mutuo (§§

607-610) es objeto de una importante revisión, y también de una nue-

241 Sobre la transposición de la primera Directiva, STAUDINGER, «Teilzeit-

Wohnrechteverträge (§§ 481 bis 487, 355 ss. BGB)», Zivilrecht unter europä-

ischem Einfluss. Die richtlinienkonforme Auslegung des BGB und anderer Gesetze

–Kommentierung der wichtigsten EU –Verordnungen, edts. GEBAUER/WIED-

MANN, ed. 2ª, 2010, pp. 503 ss.

El ModErno dErEcho AlEMán dE obligAcionEs

129

va articulación. Entre las novedades, debe destacarse sobre todo la

decisión del legislador de concebir el contrato de préstamo dinerario

o de otra cosa fungible como un contrato consensual. En la redac-

ción del antiguo § 607, el contrato de préstamo era concebido como

un contrato real. Ahora, en el apartado primero del § 488, se subra-

ya el carácter obligatorio del contrato de préstamo (el prestamista

se obliga..., comienza diciendo el precepto). El legislador ha tenido

muyclaroquehabíaqueadaptarseala realidaddel trácojurídico

en el que el préstamo es considerado comúnmente como un contrato

consensual en virtud del cual ambos contratantes se obligan a unas

prestaciones recíprocas. La teoría del préstamo como contrato real ha

perdido toda su vigencia, además desde hace mucho tiempo, espe-

cialmenteenelámbitomercantilenelquelospréstamossecongu-

ran por norma general como contratos de naturaleza consensual. De

este modo, se logra una regulación uniforme entre todos los contra-

tos que son de préstamo, sean civiles o mercantiles.

A diferencia de la normativa anterior, se regula por separado el

préstamo dinerario (§§ 488-490) y el préstamo de otras cosas fungi-

bles (§§ 607-609). El primero recibe el nombre de contrato de présta-

mo o mutuo (Darlehensvertrag) y el segundo contrato de préstamo o

mutuo de cosa (Sachdarlehensvertrag). Las obligaciones contractuales

típicas del préstamo (nombre usual cuando el préstamo tiene por ob-

jeto una suma dineraria) son la disposición por parte del prestamista

de una cantidad de dinero, conforme a la cuantía pactada, y el pago

de un interés, normalmente predispuesto, por parte del prestatario,

debiendo éste devolver el dinero cuando tenga lugar el vencimiento.

Las obligaciones contractuales típicas del préstamo de cosa consisten

en la obligación del prestamista de dejar al prestatario una cosa fun-

gible previamente acordada y la obligación del prestatario de pagar

a cambio una cantidad de dinero, debiendo restituir lo recibido en

cosas de la misma especie, calidad y cantidad.

b’) el contrato de PrÉstamo (dinerario)

En la regulación del contrato de préstamo se mantienen los anti-

guos §§ 608 y 609, que se integran como apartados dos y tres del

§ 488. El antiguo § 610, que regula la promesa de mutuo, no ha

sido tocado por la Reforma. Igualmente queda intacto el anterior

§ 609 a), que regula el derecho de desistimiento (llamado ahora

ordinario) en el contrato de préstamo a favor del prestatario (§

Klaus Jochen albiez Dohrmann

130

489), junto con el derecho de desistimiento (llamado extraordi-

nario) en casos concretos (§ 490) a favor del prestamista (cuando

hayan empeorado notablemente las relaciones patrimoniales del

prestatario o de un tercero que ha garantizado el préstamo, o

exista el peligro de un sustancial empeoramiento) y a favor del

prestatario (en el supuesto de que haya un contrato de préstamo

paraun determinadotiempoy un interésjo,garantizado con

un inmueble o con una prenda naval, y exista la necesidad de la

revaloración del bien dado en garantía y el prestatario compense

al prestamista del daño que se produzca como consecuencia del

desistimiento anticipado).

b’’) el contrato de crÉdito consumo y los instrumentos finan-

cieros auxiliares

En virtud de la integración en bloque de ciertas leyes especiales de

consumo, se consideró imprescindible, sobre todo para no alejar

demasiado los contratos de crédito al consumo del contrato de

préstamo, incluir en el BGB lo que se ahora se denomina el con-

trato de préstamo de consumo (Verbraucherdarlehensvertrag)242.

Las disposiciones de la Ley de Crédito de consumidores, de 17

de diciembre de 1990, pasaron a ser los §§ 491-498. Aparte de

algunos retoques terminológicos, que fueron necesarios por el

cambio de denominación, la actualización de las cantidades mí-

nimas y máximas para el préstamo de consumo al euro y la nue-

va remisión a otros preceptos del BGB, no hubo cambios impor-

tantes en la traslación al BGB de esta Ley especial de consumo243.

Como principal reforma cabe señalar el nuevo tratamiento de los

intereses de demora (ahora § 497) y la eliminación del precepto

queseocupabadelaecaciadelos contratos conexos para la

obtención de un crédito (los contratos conexos constituyen en el

BGB una categoría general entre los contratos de consumo -cfr.

§ 358-).

242 Un primer estudio global puede encontrarse en la obra colectiva Das Schuld-

recht, 2002, op. cit., realizado por SAENGER, «Das Verbraucherdarlehens-

recht››, op. cit., pp. 279 ss. Vid. también BÜLOW, «Verbraucherkredit im

BGB», NJW, 2002, pp. 1145 ss.

243 Cfr. KÖNDGEN, en «Modernisierung des Darlehensrechts: eine Fehlanzei-

ge», op. cit., en particular, pp, 469 ss.

El ModErno dErEcho AlEMán dE obligAcionEs

131

La Ley de Crédito de consumidores incluía también los contra-

tosde aplazamiento de pago yotrosinstrumentosnancieros,

que fueron objeto de regulación en los §§ 499-506, constituyendo

una sección independiente, entre las secciones primera y sépti-

ma que se ocupaban del contrato de préstamo y el del contrato

de préstamo de cosa. Había una mención expresa a los contratos

nancierosleasing(§500),indicandolasnormasquesondeapli-

cación a estos contratos, y una regulación exhaustiva en cuanto

al contenido mínimo, consecuencias jurídicas por defectos de

forma, derecho de restitución, desistimiento y pagos anticipados

en los §§ 502-504.

Los parágrafos que regulan el crédito al consumo sufren ciertas

modicacionesconlatransposición delos Directivas2008/48/

CE244 y 2011/83/UE. Con la transposición de la Directiva

2014/17/UE mediante la Ley de 11 de marzo de 2016 se produ-

cen nuevamente cambios en los §§ 491 y ss. debidos ahora, en

parte, a la regulación expresa del contrato de crédito inmobilia-

rio, al que son aplicables muchas normas del crédito al consumo,

al menos en aquellos aspectos que son comunes a ambos. A su

vez,seregulanlasespecialidadesdeesteotrocontratodenan-

ciación.245

En un subcapítulo se regulan también los contratos de crédito e

instrumentosnancierosauxiliaresgratuitos(§§514y515).

b’’’) los contratos de crÉdito inmobiliario y los instrumentos

financieros auxiliares

Con la Directiva 2014/17/UE se regula por primera vez a ni-

vel comunitario el contrato de crédito inmobiliario con consu-

midores.LasrazonesdeestaDirectivasonenpartenancieras

aunquesu nprimordiales laprotecciónde losconsumidores

244 Para conocer el impacto de esta nueva Directiva en la regulación del crédi-

to al consumo, BÜLOW, «Neues Verbraucherkreditrecht in Etappen», NJW,

2010, pp. 1713 ss.; WELTER, «Verbraucherkredit (§§ 491 bis 512 BGB)», Zi-

vilrecht unter europäischem Einfluss. Die richtlinienkonforme Auslegung des BGB

und anderer Gesetze –Kommentierung der wichtigsten EU –Verordnungen, edts.

GEBAUER/WIEDMANN, ed. 2ª, 2010, pp. 551 ss.

245 El primer estudio completo de la nueva regulación es el comentario de

BÜLOW/ARTZ, Verbraucherkreditrecht, 2016,

Klaus Jochen albiez Dohrmann

132

cuando necesitan préstamos, con o sin garantía real o personal,

para la adquisición de un inmueble residencial. En el BGB y en la

EGBGB se transponen las normas de la Directiva que se ocupan

de aspectos jurídico-privados del crédito inmobiliario. El § 493.3

deneel contrato de crédito inmobiliario, excluyendo, noobs-

tante, algunos contratos conforme a las directrices de la Directi-

va (vean el art. 3.2 y 3). A lo largo de la regulación del contrato de

créditoalconsumo,se insertandisposicionesespecicasdentro

de cada uno de los parágrafos en atención a las características

propias del contrato de crédito inmobiliario. Se han insertado

parágrafosespecícos para el contrato de créditoinmobiliario

(p. e., los §§ 492 a y 492b que regulan las particularidades de los

contratos vinculados a los contratos de crédito inmobiliario, sin

ocuparse, sin embargo, de los contratos conexos, quizá porque

el legislador alemán no lo considera necesario para la correcta

transposición de la Directiva; o el § 503 que regula el crédito

inmobiliario con conversión en moneda extranjera). El resulta-

do es una regulación muy densa y extensa, de difícil dominio

para cualquier operador jurídico. Una regulación conjunta de

losinstrumentosnancierosauxiliaresparaamboscontratosde

crédito con consumidores son objeto de regulación en los §§ 506

a507).Elcontrato deasesoramientoparalananciación deun

crédito inmobiliario con consumidores es objeto de regulación

en el § 511.

b’’’’) los contratos de suministro a Plazos (ratenlieferungsver-

träge)

Como consecuencia de la integración de la Ley de Crédito de con-

sumidores en el BGB, se regula también el contrato de suministro

a plazos con consumidores (§ 505), uno de los contratos típicos

de envío de cosas. Se precisan las modalidades de este contrato

en razón del objeto, el derecho de revocación y la forma (incluido

cuando se trata de comercio electrónico en el que se utilizan con-

diciones generales de la contratación). Con la Ley de 11 de marzo

de 2016 la regulación de estos contratos pasa al § 510.

5. el contrato de mediación de PrÉstamo o de crÉdito

Entre los §§ 652-656, que regulan el contrato de corretaje o me-

diación (Mäklervertrag), se insertan los §§ 655 a)-655e), que se ocupan

El ModErno dErEcho AlEMán dE obligAcionEs

133

del contrato de mediación de préstamo o de crédito (Dahrlehensver-

mittlungsvertrag). La inserción de este contrato en el BGB responde

una vez más a la política de integración de los contratos especiales

en el Derecho común cuando una de las partes es consumidor246. La

LeydeCréditodeconsumidoressereferíaespecícamente,después

de regular el contrato de crédito, al contrato de mediación de cré-

dito.Enlos§§15a17deestaLeyseintrodujeronreglasespecícas

respecto de la forma del contrato y su contenido básico; se admite

la contraprestación onerosa por la mediación sólo cuando el consu-

midor haya obtenido en virtud de ella el préstamo y ya no sea po-

sible el ejercicio del derecho de revocación conforme al apartado 1

del § 7; y, por último, se precisa que el mediador no puede exigir

un precio por la mediación, si bien cabe el pacto sobre gastos que se

produzcan como consecuencia de la mediación. Estas normas pasan

íntegramente al BGB, si bien, a diferencia de la normativa especial, el

legisladorconsideróoportunodenirpreviamenteelcontratodeme-

diación de crédito (Kreditvermittlungsvertrag) entre el empresario y el

consumidor, llamándose ahora, en total sintonía con la nueva regu-

lación del contrato de préstamo, contrato de mediación de préstamo.

La regulación se cierra con una norma claramente proconsumidor,

esto es, la inderogabilidad de las normas y la prohibición de eludir la

normativa. A excepción de los cambios terminológicos introducidos

enlosrespectivospreceptos,laúnicamodicaciónquehahabidoes

que la forma escrita puede ser también electrónica. Con las Leyes de

29 de julio de 2009 y de 11 de marzo de 2016 los §§ 655 a)-655e) sufren

pequeñasmodicaciones,enparticularel§655a).

6. el contrato de obra

La opción en el Proyecto de Modernización del Derecho de Obli-

gaciones por la «gran solución», impulsó a los redactores retocar el

contrato de obra en aquellos aspectos que están más relacionados con

la Reforma, en especial, la contravención de la prestación, la lesión

del deber y la compraventa247. Una vez que estaba claro que había

que reformar en su conjunto la compraventa, más allá de la Directiva

246 Cfr. KÖNDGEN, op. cit., pp. 457 ss.

247 Para una primera visión, vid. ROTH, «Die Reform des Werkvertragsrechts»,

JZ, 2001, pp. 543 ss. En la obra colectiva de ERNST y R. ZIMMERMANN,

op. cit.; SEILER, «Das geplante Werkvertragsrecht I», pp. 263 ss., y PETERS,

Klaus Jochen albiez Dohrmann

134

sobre las garantías en la venta de bienes de consumo, estaba decan-

tada la Reforma -anhelada desde hace tiempo- del contrato de obra

en lo que respecta al programa prestacional. Podía resultar verdade-

ramente distorsionante la coexistencia en el BGB de una regulación

renovada de la compraventa y una articulación arcaica de las fases de

la prestación en el contrato de obra. No es, desde luego, una reforma

en profundidad248, más bien de retoques, pero no deja de ser impor-

tante al seguir el ejemplo de la compraventa en materia de vicios o

defectos tanto materiales como jurídicos.

Algunos objetan que con la Reforma la sombra de la compra-

venta sobre el contrato de obra se extiende demasiado249, y, con ello,

también la Directiva sobre las garantías en la venta de bienes de con-

sumo250. El contrato de obra siempre ha bebido de las fuentes de las

normas generales en materia de obligaciones y ha tenido como refe-

rencia constante la compraventa. Pero también existen reglas especí-

casenrazóndelcontenidodelcontratodeobra,enparticularenma-

teria de vicios materiales251. La línea divisoria entre la compraventa y

el contrato de obra existe, y, por ello, seguirán existiendo problemas

de delimitación en cuanto al ámbito de aplicación normativa (p. e., la

creación de software, en relación con el nuevo § 651252).Endenitiva,

comparando el sistema de derechos de garantía de la compraventa

«Das geplanteWerkvertragsrecht II, pp. 277 ss. (ambos autores fueron ba-

stante críticos con el proyecto).

248 Las primeras reflexiones sobre la nueva regulación del contrato de obra no

se hicieron esperar. Cfr., en particular, MAIFELD, «Werkvertragsrecht››, en

Das Schuldrecht, 2002, op. cit., pp. 251 ss. También, SCHUDNAGIES, «Das

Werkvertragsrecht nach der Schuldrechtsreform», NJW, 2002, pp. 396 ss.

Un estudio sistemático se encuentra en el Palandt, op. cit., realizado por

SPRAU. Con carácter general, TEICHMANN, «Schuldrechtsmodernisie-

rung 2001/2002-Das neue Werkvertragsrecht», JuS, 2002, pp. 417 ss.

249 En particular, SEILER, op. cit., pp. 263 ss. En la misma línea, PETERS, op. cit.,

pp. 277 ss.

250 Para conocer su proyección, en particular MAIFELD, «Werkvertrag (§§ 631

bis 651 BGB))», Zivilrecht unter europäischem Einfluss. Die richtlinienkonforme

Auslegung des BGB und anderer Gesetze –Kommentierung der wichtigsten EU –

Verordnungen, edts. GEBAUER/WIEDMANN, ed. 2ª, 2010, pp. 649 ss.

251 MAIFELD, op. cit., p. 257-258.

252 Puesto de manifiesto por MAIFELD, op. cit., p. 276. Específicamente

BARTSCH «Softwarepflegen nach neuem Schuldrecht», NJW, 2002, pp, 1526

ss.

El ModErno dErEcho AlEMán dE obligAcionEs

135

con el del contrato de obra, las similitudes son grandes, pero también

existen diferencias253. 254

En realidad, los nuevos preceptos del contrato de obra procuran

ser coherentes con algunas líneas principales de la Reforma255. Así,

la distinción de vicio en cosas (Sachmangel) y vicio jurídico (Rechts-

mangel) en la compraventa (§§ 433 y 434) se traslada también al con-

trato de obra (§ 633). La obra está libre de vicios si está realizada en

la forma pactada por los contratantes (subyace aquí el principio de

conformidad). A falta de pacto sobre la obra que se pretende, no hay

vicios en la cosa si la misma es apta para el uso habitual o para el

preestablecido según el contrato de obra. Como en la compraventa,

también en el contrato de obra rige el concepto subjetivo de la falta.

Desaparecen, igualmente, el aliud pro alio y el suministro inferior. Son

casos encuadrables en el régimen jurídico de la contravención de la

prestación que deben ser resueltos conforme a él. Por lo que respecta

a los posibles vicios jurídicos, tales vicios no existen en la obra si los

terceros, ajenos a la obra, no pueden hacer valer contra el comitente

derechos relacionados con la obra o sólo pueden oponer derechos del

contrato asumidos por ellos.

Para proteger al comitente de los vicios en la obra, el § 634 conce-

de al comitente varios derechos y pretensiones, salvo que se haya dis-

puesto otra cosa, a saber, a) el derecho a pedir el cumplimiento poste-

rior (Nacherƒüllung) conforme al § 635, basado en el deber de cumpli-

miento que tiene el constructor cuando suscribe el contrato de obra

(siendo opción del contratista, según el apartado primero, eliminar

los vicios o hacer una nueva obra, pudiendo negarse al cumplimiento

posterior si su realización lleva consigo un coste excesivo -se aparta

aquí de la compraventa en la que la elección corresponde al compra-

dor según el § 439.1-; b) el derecho a la eliminación del vicio por el

253 En relación específicamente con el § 632 a), cfr. ULLMANN, «Der Bauträger-

vertag-quo vadit?», NJW, 2002, pp, 1073 ss.

254 Para los contratos de obra en los que el comitente es un consumidor, vid.

BUSCH, «Verbraucherschutz bei Bauverträgen in Deutschland. Strukturelle

Defizite und Aktuelle Reformvorschläge», Contrato de Obra y Protección de los

Consumidores, dirs. Albiez Dohrmann/Rodríguez Marín, 2014, pp. 219 ss.

255 Para una visión general, quien no domine el Derecho alemán, puede resultar

muy provechoso el trabajo de SENDMEYER, «La responsabilidad por vicios

en el contrato de obra en el Derecho alemán», ADC, 2012, pp. 585 ss.

Klaus Jochen albiez Dohrmann

136

propio comitente (Selbstvornahme), pudiendo exigir la restitución de

lo que haya desembolsado (con remisión al § 637); c) el derecho de

indemnización, siendo la norma básica el § 280.1, y d) por último, en

vez de querer resolver el contrato, puede pedir también la reducción

de la remuneración. No se trata de derechos alternativos, sino de de-

rechos optativos que tiene el comitente (la doctrina alemana criticó el

anterior sistema alternativo de las acciones de redhibición, reducción

e indemnización de daños).

El comitente puede también resolver el contrato de obra. La red-

hibición (Wandlung) del contrato es sustituida por la resolución, en

clara consonancia con la reforma del régimen jurídico de la contra-

vencióndelaprestación.Mientrasquelaredhibiciónestabacongu-

rada como una pretensión a la reposición del contrato, ejercitable sólo

cuando se cumple un determinado plazo, la resolución por vicios en

elcontratodeobra seconcibeahoracomounderechodecongura-

ción conforme al modelo del § 323 (resolución del contrato bilateral

por la prestación no obtenida o no conforme al contrato). Debe pre-

cisarse que, en virtud de la Reforma, no está excluida la indemniza-

ción, la cual se puede pedir con la resolución del contrato (§ 325).

La prescripción abreviada de las acciones que tiene el comiten-

te para defenderse ante los vicios es sustituida, salvo para el caso

de vicios en la construcción en el que se mantiene el plazo de cinco

años, por unos plazos más amplios. El plazo de tres años, que es el

plazo ordinario, rige para el supuesto segundo previsto en el § 634

a): cuando el éxito de una obra depende de elementos que no sean

laconstrucción o la modicación (p. e., la realización previadeun

proyecto o plano). Y para los demás casos rige el plazo de dos años.

En el primer supuesto -obra de construcción- y en el tercero el plazo

empieza a computarse desde la recepción de la obra (como en el an-

terior § 638). En el supuesto segundo no rige la recepción de la obra

para iniciar el cómputo del plazo cuando los vicios han sido oculta-

dos maliciosamente.

Para terminar esta breve exposición sobre los aspectos más re-

levantes de la reforma del contrato de obra, debe hacerse referencia

a otras dos novedades. A partir de ahora, conforme al § 651, son de

aplicación -casi exclusivamente- las normas de la compraventa a los

contratos de suministro de obra que tengan por objeto bienes mue-

bles que se elaboren o se creen. Desaparece, en realidad, la antigua

distinción entre cosas fungibles y no fungibles, El nuevo § 651 coin-

El ModErno dErEcho AlEMán dE obligAcionEs

137

cide con el artículo 1.4 de la Directiva sobre las garantías en la venta

de bienes de consumo y el artículo 3.1 de la Convención de Viena, lo

queponedemaniesto,unavezmás,lacasiinevitableproyecciónde

la compraventa sobre el contrato de obra256.

Otra novedad es el § 632.3, que establece que en caso de duda

el coste del presupuesto de la obra no es exigible al comitente. Con

ello se quiere evitar, sobre todo, litigios sobre el pago del coste de un

presupuesto de obra257 (cfr. § 20, núm. 2.1, frase primera VOB/A).

vi. el derecho transitorio de la gran reforma

2002

Uno de los problemas más inmediatos de la Reforma los plantea-

ba el Derecho transitorio de la nueva regulación legal del Derecho de

Obligaciones258. La norma básica para resolver cuestiones transitorias

es el artículo 229 § 5 de la EGBGB259. Este artículo, en relación con la

Reforma de la Modernización del Derecho de Obligaciones, estable-

ce reglas especiales para la prescripción (§ 6)260 y para las normas de

intereses (§ 7). Desde luego, la voluntad del legislador es muy clara:

el nuevo Derecho de obligaciones y de prescripción debe aplicarse

rápidamente, para evitar, así, que durante un largo tiempo subsista

el Derecho antiguo y el Derecho de nuevo, ya que, de lo contrario,

podría haber problemas en la aplicación práctica y judicial261.

256 Un estudio específico sobre la proyección europea, BUSCH, «La influencia

del Derecho europeo de defensa del consumidor en la delimitación jurídica

entre el contrato de compraventa y el contrato de obra según el § 651 BGB»,

ADC, 2012, pp. 717 ss. También, KRUG, Die Verweisung in das Kaufrecht durch

§ 651. Eine rechtswissenschaftliche Untersuchung, 2010; RUDOPLPH, Die Ab-

grenzung zwischen Kauf –und Werkvertragsrecht gemäβ § 651 BGB, 2009.

257 MAIFELD, op. cit., p. 278.

258 Cfr. H. P. WESTERMANN, en la introducción a la obra colectiva que ha

dirigido, Das Schuldrecht, 2002, op. cit., pp. 11 ss.

259 Una visión de conjunto, HEB, «Das neue Schuldrecht -In-Kraft- Treten und

Übergangsregelungen», NJW, 2002, pp. 253 ss. Vid., también HEINRICHS,

Palandt, op. cit., 406 pp. ss.

260 En particular, HEB, op. cit., pp. 256-258. También PFEIFFER, «Verjährungs-

recht››, op. cit.. pp. 245-250. Con carácter general, GSELL, «Schuldrechtsre-

form. Die Übergangsregelungen für die Verjährungsfriste», NJW, 2002, pp.

1297 ss.

261 Un leitmotiv según HEB, op .cit., p. 254.

Klaus Jochen albiez Dohrmann

138

La regla básica es muy elemental: las relaciones obligatorias

constituidas con anterioridad a 1 de enero de 2002 se regirán por la

normativa anterior; las constituidas con posterioridad se regirán con-

forme a la normativa nueva262. El artículo 229 § 5 matiza que cuando

se trata de relaciones obligatorias, éstas se deberán adaptar a la nue-

va normativa hasta el 1 de enero 2003; mientras, se regirán por la

normativa anterior263. El régimen transitorio afecta a todo lo que se

entiende por relación obligatoria, concebida en un sentido amplio, y

quecomprendetodassusfases(constitución,modicación,ejecución

y extinción)264.

vii. la reforma del derecho de daños

1. PrinciPales lÍneas de reforma

En el mismo año que entró en vigor la Ley de Modernización del

Derecho de Obligaciones, se aprobó una Ley que introduce algunas

reformas en el Derecho de daños. Con la Ley de 19 de junio de 2002

(que entró en vigor el 1 de agosto del mismo año, con efecto retroac-

tivo desde el 31 de julio) se pretende también modernizar el Derecho

de daños del BGB (la Reforma afecta a otras leyes, como la Ley de

Circulación de Vehículos a Motor –StVG- o la Ley de Medicamentos

–AMG-), pero con un efecto más limitado ya que las principales ins-

tituciones que lo regulan siguen en pie265. En realidad, incide en cues-

tiones muy concretas pero que tienen al menos una relevancia, sobre

todoen elordende la cuanticaciónindemnizatoriade determina-

dosdaños.Lasprincipalesmodicacionessereerenalosdañosin-

materiales, a la inclusión en la cuantía indemnizatoria del impuesto

sobre el valor añadió, a los topes máximos indemnizatorios en casos

de responsabilidad objetiva, a la responsabilidad por medicamentos

defectuosos, a la protección de los niños en casos de accidentes de

tráco,alaresponsabilidaddelosconductoresdevehículosamotor,

a la protección del derecho de autodeterminación sexual, a la indem-

262 Sobre la posibilidad de elección de la normativa aplicable, aunque es admi-

sible no es aconsejable a juicio de HEB, op. cit., p. 255.

263 En particular, HEB, op. cit., p. 256.

264 HEB, op. cit., p. 255.

265 Para una primera aproximación de la Reforma en su conjunto, MAGNUS,

«La reforma del derecho alemán de daños», Indret, nº 127, 2003.

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V. La reforma de determinados contratos

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