Sentencia Nº 65/2008 de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
| Número de sentencia | 65/2008 |
| Fecha | 08 Mayo 2008 |
| Número de expediente | C 101-06 |
| Emisor | Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile) |
REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
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SENTENCIA Nº 65/2008.
S., ocho de mayo de dos mil ocho.
VISTOS:
I. En cuanto al inicio del proceso y a la medida cautelar:
1. Esta causa se inició el 20 de julio de 2006, con una medida cautelar prejudicial
solicitada por la Fiscalía Nacional Económica (fojas 39) y decretada por este Tribunal
(fojas 46), respecto de “Distribución y Servicio D&S S.A.” (D&S) y de “Cencosud
S.A.” (Cencosud), que prohibió a dichas empresas -por un término renovable de 45
días- la celebración de actos o contratos que tuvieran por objeto o efecto la
adquisición o toma de control, directa o indirecta, de cualquier supermercado o
cadena de supermercados que opere en el país.
A fojas 246, se accedió a la petición de la FNE de mantener esa medida durante el
curso del juicio, salvo respecto de determinadas operaciones que fueron excluidas de
su requerimiento; y, a fojas 391, conjuntamente con rechazarse una solicitud de
Cencosud de alzamiento parcial de la medida cautelar, se precisó que la misma sólo
impedía celebrar las operaciones de concentración indicadas a fojas 246, sin previa
autorización de este Tribunal, otorgada conforme al procedimiento previsto en el
II. En cuanto al requerimiento de la FNE:
2. A fojas 208, con fecha 18 de agosto de 2006, la FNE formuló requerimiento en
contra de D&S y de Cencosud, aduciendo que ambas empresas habrían ejecutado y
celebrado hechos, actos y convenciones que restringen o entorpecen la competencia
en la industria supermercadista, o bien, tienden a producir dichos efectos, y
solicitando que al respecto este Tribunal decrete determinadas medidas preventivas,
correctivas y prohibitivas, conforme a lo dispuesto en los artículos 3º y 5º del Decreto
Ley Nº 211.
2.1. La FNE expone que tanto D&S, dueña de la cadena de supermercados
LIDER, como Cencosud, dueña de los supermercados JUMBO y SANTA ISABEL, se
encontrarían desarrollando, desde hace varios años, agresivas y publicitadas
estrategias de crecimiento que comprenden, en modo sustancial, la toma de control
de competidores y la adquisición de terrenos aptos para instalar supermercados, con
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lo cual, por una parte, (i) habrían eliminado competidores actuales, y por otra, (ii)
levantarían una barrera estratégica de entrada al mercado, generando para sí un
enorme poder de mercado, con el consiguiente riesgo de abuso -concertado y
unilateral- respecto de consumidores, competidores y proveedores.
2.2. A la par de lo anterior, señala la requirente, tanto D&S como C.
efectivamente han ejercido ese poder de mercado respecto de sus proveedores,
imponiendo a éstos condiciones de compra subjetivas, discriminatorias y sorpresivas
y, alterando ex-post y unilateralmente las ya acordadas.
2.3. En este contexto es que se enmarcaban las operaciones de concentración
que, en particular, motivaron su solicitud de medida prejudicial precautoria, relativas
a la toma de control, por D&S o Cencosud, de Infante y K. en la II Región,
R. en las III y IV Regiones, Economax en la Región Metropolitana, Montserrat en
la zona central y El P. en la VII Región.
2.4. En cuanto a los mercados relevantes, la FNE señala que la industria
supermercadista da origen a dos mercados conexos que son, por un lado, el
aprovisionamiento mayorista, en el que se relacionan los supermercados con los
proveedores, y por otro, el aprovisionamiento de hogares o minorista, en el que se
relacionan los supermercados con los consumidores.
El primero de los mercados señalados, la FNE lo define como el aprovisionamiento a
supermercados por proveedores mayoristas, de productos alimenticios y de artículos
del hogar no alimenticios de consumo corriente, para su distribución minorista a
consumidores finales. Señala que corresponde a un mercado de carácter nacional,
pero que en ciertos casos puede ser local o regional.
Con respecto a la concentración en el mercado de aprovisionamiento mayorista, la
FNE indica que, desde hace varios años, se observaría una tendencia al alza en la
participación que la industria supermercadista tiene en las ventas de proveedores de
diversos rubros, y un aumento en los índices de concentración a favor de las dos
grandes cadenas de supermercados -D&S y Cencosud-, todo lo cual situaría a la
mayor parte de sus proveedores en una situación de dependencia que
proporcionaría “Poder de Compra” a estas cadenas.
La FNE incorpora en su requerimiento el siguiente cuadro, que resaltaría la
concentración de la industria a favor de los dos principales actores, la distancia entre
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éstos y los restantes actores, las sucesivas tomas de control y el incremento
constante de todos estos fenómenos.
El segundo mercado de producto correspondería al aprovisionamiento periódico,
normalmente quincenal, semanal o mensual, en modalidad de autoservicio por parte
de supermercados, de productos alimenticios y de artículos no alimenticios de
consumo corriente en el hogar, para consumidores finales.
La FNE indica que, a diferencia del anterior, el aprovisionamiento de hogares
corresponde a un mercado de carácter local, delimitado por la distancia que resulta
razonable para los consumidores desplazarse para efectuar compras periódicas.
En razón de ese carácter local, la concentración de la industria de cara a los
consumidores debe medirse y sus efectos analizarse en los distintos mercados
locales, determinando la zona afectada caso a caso.
2.5. La FNE expresa, siguiendo la Sentencia Nº 9 de este Tribunal, que existen
evidentes barreras de entrada a la industria supermercadista, observando que la
última cadena que ingresó -TOTTUS- pese a su publicitado plan de inversiones y
expansión sólo ha incrementado su participación en un 2% en los últimos dos años.
Para efectos de análisis, la FNE clasifica las barreras de entrada a la industria en (i)
Tecnológicas, representadas por las economías de escala derivadas principalmente
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