Sentencia nº 160253-2022 de Corte Suprema - TERCERA, CONSTITUCIONAL, 11-07-2023

S., once de julio de dos mil veintitrés.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus motivos décimo cuarto y décimo quinto, que se eliminan.

Y se tiene, en su lugar y, además, presente:
Primero: Que, comparece don S.C.S., abogado, en representación convencional de don Yakob Aníbal Mosa Shmes, en causa sobre reclamación de ilegalidad, conforme a los artículos 64 y 71 de la Ley N° 21.000, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 27 de octubre de 2022, mediante la cual se rechazó la reclamación de ilegalidad interpuesta, en contra de la Resolución Exenta N° 8679 de fecha 16 de diciembre de 2019, por la cual se rechazó el recurso de reposición deducido en contra de la Resolución Exenta N° 7603, dictada por el Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero, con fecha 8 de Noviembre de 2019, que resolvió aplicar al recurrente la sanción de multa a beneficio fiscal ascendente a la suma de 10.000 Unidades de Fomento, pagaderas en su equivalente en pesos a la fecha de su pago.

Sostiene que, la Comisión para el Mercado Financiero, dispuso imponer la sanción de multa, fundada en una supuesta infracción a la parte final del inciso primero del artículo 165 de la Ley N° 18.045, que no es tal, generando enormes perjuicios, sobre la base de una decisión arbitraria e ilegal, que fue validada por la sentencia cuya enmienda reclama, mediante el presente recurso de apelación, con el fin de que se dejen sin efectos las resoluciones recurridas o, en subsidio, se disminuya sustancialmente el monto de la misma, o la cambie por la sanción de “censura”, aplicando correctamente las normas de la Ley referida.

Señala que, constituyen antecedentes y hechos asentados en el procedimiento administrativo sancionatorio, entre otros: que B. y Negro S.A., es una sociedad anónima abierta inscrita en el Registro de Valores que lleva la Comisión, desde el 30 de mayo de 2005, bajo el número 902. Sus acciones, están inscritas en las bolsas de valores nacionales y se transan con el nombre de Colo Colo. Agrega que, con fecha 3 de agosto de 2018, el Fiscal de la Unidad de Investigación de la Comisión recibió el Oficio Reservado N° 434 del Intendente de Supervisión del Mercado de Valores, el cual informaba que se habrían detectado casos de posibles infracciones al artículo 165 de la Ley N° 18.045, sobre información privilegiada, por transacciones con acciones de Colo Colo, informadas por personas relacionadas a esa Sociedad, con probable conocimiento de los estados financieros de la Sociedad, al 31 de marzo de 2018 aprobados por el directorio, antes que los mismos fueran públicos. En particular, se identificaron transacciones realizadas por el Fondo de Inversión Privado Parinacota, de propiedad del recurrente, quien es director de B. y Negro, resolviendo el Fiscal iniciar una investigación.

Agrega que, el 28 de mayo de 2018, se realizó la sesión ordinaria de directorio de Blanco y Negro, en la cual se aprobaron los estados financieros de la compañía, al 31 de marzo de 2018, a la cual asistió el recurrente, en su rol de director. Consta que, -el 29 de mayo de 2018- entre las 9:23 y las 15:41 horas, el Fondo de Inversión Parinacota compró un total de 4.714.253 acciones de la sociedad, por un monto total de M$1.464.792.- a 305,4 pesos, en promedio el valor de cada acción. Luego el 30 de mayo del mismo año, a las 10:18:11 horas, la sociedad B. y Negro envió sus estados financieros aprobados, a la Comisión para el Mercado Financiero, a las Bolsas de Valores del País y al mercado en general.

Afirma que, las resoluciones son erróneas y contrarias a la ley, puesto que, se debió considerar que las acciones adquiridas por el Fondo de Inversiones de Parinacota en el mes de mayo de 2018, con anterioridad a la publicación de los Estados Financieros, lo fueron a un precio promedio de $305,4; mientras que las acciones adquiridas por esa misma sociedad, en el mes de junio del mismo año, y con posterioridad a la publicación de los estados financieros, se adquirieron a un precio menor, de $298,2 cada acción, lo que corrobora que no existió intención de aprovecharse de información sensible.

Arguye que, los estados financieros aprobados por el directorio de Blanco y Negro no contenían, ni representaban, información privilegiada, toda vez que no tenían la suficiente entidad, ni la información para influir en la cotización de los valores emitidos, es decir, no tenían la aptitud de hacer variar los criterios de inversión de los agentes de mercado.

Indica que, la suma de los antecedentes, unidos al hecho que las compras no han generado rentabilidad alguna al sancionado, permite concluir que la compra de los paquetes accionarios el día 29 de mayo de 2018, no se realizó con la intención de obtener una utilidad en una venta posterior de ellas, que es justamente lo que busca evitar la prohibición legal del uso de información privilegiada.

Subraya que las acciones se adquirieron únicamente con el objeto de aumentar su participación social, y está acreditado que los estados financieros, que sirven de base para los cargos formulados, mostraban que la sociedad no estaba generando utilidades. Siendo así, lo lógico –si se imputa que se aprovechó información privilegiada- habría sido vender las acciones, y no comprarlas, empero ocurrió exactamente lo contrario.

Aduce que, a consecuencia de la compra de las acciones se habría vulnerado, únicamente el “Periodo de bloqueo” establecido en el “El Manual para el Manejo de Información de Interés de Blanco y Negro de abril de 2010”, respecto del cual existía desconocimiento entre los directores, puesto que, el Gerente General, no hizo presente dicha normativa a los directores; sin embargo no es posible afirmar en caso alguno que existió un aprovechamiento de información sensible para sacar provecho propio, como exige la Ley N° 18.045.

Manifiesta que, el artículo 164 de la Ley de Mercado de Valores, define y establece los requisitos que debe reunir la información para tener el carácter de “privilegiada”, a saber: i) Que se refiera a uno o varios emisores de valores; ii) Que se aluda a los negocios de uno o varios emisores de valores, iii) Que apunte a uno o varios valores emitidos por uno o varios emisores de valores, iv) Que la información no haya sido divulgada al mercado, v) Que la información de darse a conocer, por su naturaleza, esto es por sus características propias, sea capaz de influir en la cotización de los valores emitidos. En tal contexto, para cumplir con este cometido, y determinar la relación de causalidad que debe existir entre el uso de la información y la variación de la cotización de los valores, es menester que todos estos factores sean apreciados desde la perspectiva del “inversor medio”, vi) Que la información sea capaz de influir, esto es, que puede ser apta, de producir un efecto sobre otra cosa o circunstancia, y que debe analizarse siempre desde un punto de vista objetivo.

En ese orden de ideas, señala que la labor del juez deberá centrarse en determinar, en base a los antecedentes concretos del caso que le toca analizar, si un inversor medio al tener o no a su alcance la información supuestamente privilegiada, podría haber obtenido un beneficio pecuniario en virtud de contar o bien carecer de esta información, en comparación a los demás agentes que intervienen en el mercado, vii) El efecto que por sí es capaz de producir la información debe ser un efecto en la cotización de los valores emitidos.

En síntesis, no sólo la información debe no ser pública, sino que se requiere que esa información en sí misma, por su contenido, pueda ser calificada como privilegiada.

Aduce que, según se desprende de la relación de los hechos, es evidente que los estados financieros, no tenían la capacidad de influir en la cotización de las acciones, pues no existió una variación considerable en el precio al cual estaban siendo transadas dichas acciones entre los meses de mayo y junio, es decir, con anterioridad y posterioridad a la publicación de los estados financieros. Y, por lo tanto, de ninguna manera puede decirse que haya sacado provecho de la información sensible que tenía en su calidad de director.

Argumenta que, el bien jurídico protegido por las reglas que sancionan el uso de información privilegiada no es otro que la transparencia en la información y la igualdad de los operadores bursátiles en el empleo que hacen de la misma y, lo que norma pretende evitar es la asimetría injusta que se genera cuando se transan valores y se obtiene una ganancia a costa de otros tenedores de valores, aprovechando información que, dada una determinada posición en la sociedad o en el mercado, permita obtener dicha ventaja. En el caso sublite, ello no se cumple, pues, la compra de acciones no puede estimarse como vulneradora del bien jurídico protegido en la norma, en cuanto no existió la intención de sacar provecho de información sensible que conoció o pudo haber conocido en su calidad de director y en desmedro del mercado de valores o de su transparencia.

Agrega que, las resoluciones infringen lo dispuesto en el artículo 19 N° 3, inciso 6° y al artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República. La primera disposición se transgrede, al dictar las resoluciones impugnadas con inobservancia de principios fundamentales del Derecho Administrativo Sancionador o potestad sancionadora de la Administración, que constituye una manifestación y el ejercicio del ius puniendi estatal, y en tanto tal, le son también aplicables las limitaciones y principios del derecho penal.

Asimismo, afirma que se vulnera el principio de proporcionalidad, entendido como un necesario equilibrio entre el poder punitivo o...