Punitivismo y Derechos Humanos
| Autor | Eugenio Raúl Zaffaroni, Matías Bailone |
| Páginas | 15-37 |
15
Dogmática Penal y criminología c autelar. una introDucción a la
criminología cautelar con esPecial énfasi s en la criminología meDiática
Punitivismo y derechos humanos
Por Eugenio Raúl Zaffaroni y Matías Bailone
i. Precisiones concePtuales
1. La punitividad en expansiónSe denomina expansión del derecho penal
a la proliferación de tipos penales –o criminalización primaria-, que se viene
produciendo desde hace décadas1, con motivo o pretexto del surgimiento de
nuevos riesgos2 y con la función maniesta de su neutralización, fenómeno
que generó alertas doctrinarias ante la perspectiva de una panpenalización y
la consiguiente búsqueda de criterios limitativos metalegales a la legislación
penal3.
2. Expansión y extensión: punitivismo. Cabe aclarar que la expansión
horizontal de la tipicación, suele ir acompañada de una extensión vertical
de la punición, mediante agravamientos de penas y proliferación de tipos
calicados. La conjunción de la expansión y la extensión da lugar al fenómeno
llamado punitivismo4.
3. Equivocidad semántica. La expresión derecho penal es semánticamente
equívoca, pues se la suele emplear para denotar la legislación (obra de
políticos), el poder punitivo (ejercido por las agencias ejecutivas o policías),
la doctrina o ciencia jurídico-penal (trabajo de los juristas)5 e incluso hasta la
jurisprudencia (producto de los tribunales).
1 Cfr. Silva Sánchez, Jesús María, La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal
en las sociedades postindustriales, Bs. As., 2006.
2 Es de rigor citar a Ulrich Beck, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Barcelona,
2010.
3 En todos los tiempos se ha pretendido hallar estos límites (así, por ejemplo, Anton Bauer,
Die Warnungstheorie nebst einer Darstellung und Beurtheilung aller Strafrechtstheorien, 1830;
entre los contemporáneos, Douglas Husak, Sobrecriminalización. Los límites del derecho
penal, Madrid, 2013.
4 Punitivismo (y también neopunitivismo) son expresiones que, en general, designan a la
tendencia, mediáticamente impulsada, a procurar resolver todos los conictos sociales
mediante la pena. Puede considerarse un signo de la creciente incapacidad de los Estados
actuales de proveer sistemas ecaces de solución de conictos, dado el debilitamiento de
la interacción social (de la sociedad).
5 Cuando en el lenguaje corriente –y aún técnico- se dice el derecho penal no prohíbe, se hace
referencia a la ley penal; cuando se dice el derecho penal no resuelve, se habla del poder
16
EugEnio Raúl ZaffaRoni/Matías BailonE
4. ¿Realismo o idealismo? Estas connotaciones se confunden cuando,
desde la doctrina, se da por cierto que lo normativo (deber ser, ley) pasa
automáticamente a la realidad (ser), por efecto de una teoría del conocimiento
normativista (idealista), que pretende ignorar todos o algunos de los datos
sociales (sobre todo del ser del poder punitivo6).
En el presente análisis se adopta una perspectiva realista7, que nos impone
distinguir las funciones maniestas (lo que el Estado o el sector hegemónico o
sus voceros dicen querer al legislar) y las reales (sus efectos en la sociedad y su
funcionalidad para el poder social).
5. Orden expositivo. Conforme a la perspectiva realista, desde el derecho
penal como doctrina jurídica, ensayamos una aproximación al fenómeno de
expansión de la criminalización o tipicación, distinguiendo los problemas
que plantea en el plano normativo (legislativo) de sus reales efectos sociales
(descripción del impacto del poder punitivo tal como realmente se ejerce)
y de su explicación en el marco de poder (de su funcionalidad de poder).
Tangencialmente nos referiremos a también a la extensión y al punitivismo,
dada la frecuente coetaneidad de ambos procesos.
Transitaremos este camino, para referenciar –con la brevedad del caso- el
fenómeno en el derecho internacional de los derechos humanos, vericando su
impacto sobre los límites que éste (como ley positiva de máxima jerarquía)
impone a los Estados, sin necesidad de apelar a criterios metalegales8.
ii. legislación Penal de riesg o y Proliferación tíPica
1. El mundo ccional normativo. La expansión de la tipicación o
proliferación de tipos penales, da lugar al llamado derecho penal (en rigor
legislación) de riesgo que, invocando la necesidad en función de –supuestos o
reales- nuevos riesgos9, suele desconocer los tradicionales límites (garantías)
del derecho constitucional e internacional.
El discurso legitimante de esta legislación inventa un mundo inexistente
mediante presunciones y cciones (mundo ccional normativo). Éstas provienen
punitivo; si se dice el derecho penal no ha estudiado, se habla de los juristas.
6 En el fondo, no niega todos los datos de la realidad, porque obviamente no puede pasar
por alto datos elementales del mundo, como las leyes físicas; lo que en realidad hace todo
el idealismo penal, es seleccionar datos, dejando de lado los que le resultan molestos,
como son los que hacen a la operatividad real del poder punitivo. De allí que esa selección
idealista –que pretende ser técnica y aséptica, siempre responda a una ideología y, peor
aún, que pretendiendo ser liberal en realidad sea autoritaria.
7 V. más ampliamente, nuestro Derecho penal humano, Buenos Aires, 2017.
8 En nuestra época, muchísimas cuestiones que los penalistas clásicos debían resolver
recurriendo al derecho natural, se resuelven en el derecho positivo, en razón de la
positivización de los Derechos Humanos y en las propias Constituciones políticas de los
Estados.
9 La extensión no invoca riesgos nuevos, sino que apela a una supuesta mayor gravedad.
El recurso es tan antiguo que lo usaron los teóricos de la inquisición para restar valor
al llamado Canon Episcopi, que subestimaba el poder de las brujas (cfr. nuestro estudio
preliminar a la Cautio Criminalis de Friedrich Spee, Buenos Aires, 2017).
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba