Posibilidad teórica de los derechos reales in faciendo. Crítica del concepto de la obligación propter rem
| Autor | Louis Rigaud |
| Cargo del Autor | Decano Honorario en la Facultad Libre de Derecho de París (Francia) |
| Páginas | 233-238 |
233
EL DERECHO REAL. HISTORIA Y TEORÍAS. SU ORIGEN INSTITUCIONAL
SECCIÓN PRIMERA
POSIBILIDAD TEÓRICA DE L OS DERECHOS REALES IN FACIENDO.— CRÍTICA DEL
CONCEPTO DE LA OBLIGACIÓN PROPTER REM
Lo que lleva a la mayor parte de los juristas a repudiar esta for ma particular
del Derecho real, por la cual éste se aproxima a los derechos personales de obliga-
ción, quedando, no obstante, profundamente separados del mismo, es, de una parte,
el espanto cómico que experimentan ante el temor de una resurrección feudal y
medioeval, y por otra parte, por la idea, ya combatida por nosotros, según la cual
el derecho real se ejer ce si empre y de una manera necesaria, directamen te y sin
ningún intermediario, idea a la cual unen como una de sus consecuencias n aturales la
regla «Servitus in facien do consistere non potest», cuando los romanos, al enunciarla
solamente para las servitudes, no le daban el carácter general que ha recibido por el
hecho de esta construcción y manera de s er enfocada. Nosotros no diremos nada,
por el momento, de la posibilidad de resucitar el régimen feudal mediante la admi-
sión de los derechos reales in faciendo, por la razón de que se trata de un temor
quiméric o, s obre el cual insistirem os más tarde. Lo que importa, an te todo, es
desarraigar la idea d e que el derecho real no puede jamás dar derecho a una pres-
tación, ya que se ejerce necesariamente sin ningún intermediar io.
Tal como ya hemos observado anteriormente en los derechos reales llamados
desmembrado s, o , me jor, limitados (b egrenzten), es prec iso distinguir, en lo que
concierne a los terce ros, entre la simple obligación de absten ción que obliga al
público, frente al titular, a respetar su derecho y la obligació n más inte nsa que
incumbe al propietario o al detentador de la co sa; éste no debe solo abstenerse:
debe sufrir (pati) el ejercicio del derecho sobre su cosa. Mientras que no se puede
decir que el propietario goce de su derecho por intermedio del público obliga do a
respetarl e, ya que la mayor parte de este público ni sospech a su e xistencia, se
concibe, por el contrario, que pueda decirse que el titular del derecho real desmem-
brado de la propiedad, y precisamente el titular de una servidumbre, goza d e ello
gracias a la observancia del pati por parte del nudo-proprietarie (o por el propietario
o el poseedor del fundo sirviente), ya que aquí no se encuentra en presencia de un
público, sino d e un individuo determinado y que se puede nombrar. Por otra parte,
no se puede decir, para afirmarlo en absoluto, que la servidumbre se ejerza sin
intermediarios, pues és te es el fundo sirviente que sufre la carga, ya que es evidente
que una cosa inanim ada está desprovista de sens ibilidad. A propósito de esto,
Vangerow, refutando una opinión de Zachariae, dice, muy bien, que para construir
el concepto de una servitud in patiendo, es necesario forzosamente recurrir al pro-
pietario del fundo sirviente, ya que, evidentemente, el fundo, tomado en sí mismo,
no puede, pati, y tampoco, en el sentido jurídico de la palabra, non facere. Y añade:
«Si, re specto a esto, debemos decir que el propietario, como representante del fun-
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