Pegno anomalo e funzione di garanzia
| Autor | Enrico Gabrielli |
| Cargo del Autor | Professore Ordinario di Diritto civile nella Facoltà di Giurisprudenza dell'Università di Roma 'Tor Vergata |
| Páginas | 71-113 |
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Il pegno “anomalo”
sezIone II
PEGno AnomALo E FunZionE Di GARAnZiA
soMMario: 5. Il problema della qualicazione del pegno anomalo:
tipo, sotto-tipo, contrattuale e variazioni dello schema legale.
Necessità di un’indagine sulla funzione concreta. — 6. Il binomio
consensualità-realità e il contratto costitutivo di pegno. — 7.
Momenti e vicende dello spossessamento nella teoria delle garanzie
reali. Spossessamento e funzione di garanzia. — 8. Garanzia e
funzione di garanzia nel pegno. Anomalie nei modelli formali e
unicità di funzione nelle fattispecie anomale di pegno.
5. Il problema della qualIFIcazIon e del pegno anomalo: tIpo,
sotto-tIpo, contrattuale e va rIazIonI dello schema legale.
necessItÀ dI un’IndagIne sulla F unzIone concreta.
Il primo problema che ci si può porre, riettendo sulle indicate fattispecie
di pegno, è quello della loro riconducibilità allo schema contrattuale tipico del
pegno, per accertare se si tratti o meno di ipotesi regolari e/o tipiche, oppure
atipiche.
Le note caratterizzanti alcune fattispecie potrebbero infatti indurre a
qualicarle come ipotesi contrattuali irregolari.
Il tema dei contratti irregolari1 viene posto in stretta connessione con
quello della tipicità contrattuale e in particolare con l’idea del sotto-tipo,
tanto che nello studio del fenomeno della irregolarità contrattuale si è
identificata quest’ultima con la sotto-tipicità2.
1 Il dibattito dogmatico sui contratti irregolari è stato affrontato e svolto dalla dottrina civi-
listica, quasi unicamente, in riferimento alle singole e più rilevanti ipotesi (mutuo, deposi-
to, pegno, ecc.) riconducibili alla categoria, fatta eccezione per il contributo di De siMone,
I negozi irregolari, Napoli, 1952, e per quello storico-ricostruttivo di santareLLi, La categoria
dei contratti irregolari, Torino, 1984, non privo, tuttavia, di interessanti notazioni di diritto
positivo, v. spec. p. 8 ss.
2 v. De siMone, I negozi irregolari, cit., p. 106; cui, sembra aderire R. scoGnaMiGLio, Dei contra-
tti in generale, nel Comm. al cod, civ. cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1970, p. 41; in
senso critico v. invece porzio, L’anticipazione bancaria, Napoli, 1964, p. 76, n. 19.
Tende ad identicare i contratti irregolari con quelli di fatto, Messineo, Il contratto in gene-
rate, in Tratt, di dir. civ. e ecomm. diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1973, t. I, p. 156 ss.
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Enrico GabriElli
Il prolo del sotto-tipo contrattuale, pur rivestendo un ruolo di primario
rilievo nella teoria generale del contratto, risulta tuttavia scarsamente
elaborato in dottrina3, mancando compiute ed approfondite indagini in
materia4; così che, per delinearne l’ambito ed enuclearne i proli di rilevanza,
ci si può rifare unicamente agli spunti, spesso forniti soltanto occasionalmente,
rinvenibili nel contesto di analisi dirette ad approfondire tematiche diverse5.
Una dottrina generale del sotto-tipo contrattuale, in ogni caso, non potrebbe
prescindere da un ampio riesame della problematica del tipo ed in particolare
dei criteri che valgano ad individuarlo.
In tempi recenti, in verità, questo argomento è stato sottoposto ad accurate
analisi nel tentativo di rinvenire nuovi itinerari di indagine e suggerire
criteri di qualicazione diversi, rispetto a quello, accreditato dall’adesione di
un’autorevole parte della dottrina6, che vede nella causa l’elemento idoneo a
individuare il tipo.
3 La dottrina più recente si trova, in sostanza, nella stessa situazione denunciata da De
nova, Il tipo contrattuale, Padova, 1974, p. 74, n. 48, a proposito della trattazione sistemati-
ca e analitica del tipo contrattuale.
Sul problema in generale, v. comunque, carneLutti, Teoria generale del diritto, Roma, 1951.
3.ª ed., p. 232; G. Minervini, Lo sconto bancario, Napoli, 1949, p. 73; De siMone, op. cit., p.
105; porzio, L’anticipazione bancaria, cit., pp. 12 ss.; 75 ss.; 86 ss.; 95 ss.; 192 ss.; catauDeLLa,
Intuitus personae e tipo negoziale, in St. in on. di F. Santoro-Passarelli, vol. 1, Napoli, 1972,
p. 658; iD., Spunti sulla tipologia dei rapporti di lavoro, in Dir. lav. 1983, I, p. 79 ss.
4 Non affrontano ampiamente il tema, ad esempio, le indagini di De nova, op. cit. (del quale
v. però, p. 99 ss.); costanza, Il contralto atipico, Milano, 1981; DattiLo, Tipicità e realtà nel
diritto dei contratti, in Riv. dir. civ. 1984, I, p. 774 ss.
5 catauDeLLa, Spunti sulla tipologia dei rapporti di lavoro, cit., p. 79.
A mero titolo esemplicativo, v. di recente, caGnasso, La concessione di vendita. Problemi di
qualicazione, Milano, 1983, p. 56 ss.; panzarini, Lo sconto dei crediti e dei titoli di credito, Mi-
lano, 1984, p. 11 ss.; reaLMonte, Pegno, cit., p. 646; Miscione, Il contratto di agenzia, in Tratt,
di dir. priv. diretto da Rescigno, vol. 12, Torino, 1985, p. 251; catauDeLLa, Inadempimento
della Pubblica amministrazione nelle obbligazioni pecuniarie e tutela dell’appaltatore, in AA.VV.,
Il corrispettivo nell’appalto di opere pubbliche, Milano, 1985, p. 53, ed in Quadrimestre 1985, p.
3; LuMinoso, Natura del leasing e oggetto dello scambio, in Riv. it. leasing 1987, p. 529; conFor-
tini, Problemi generali del contratto attraverso la locazione, Padova, 1988, p. 23 ss.
6 V. tra gli altri, nel segno della continuità di quest’impostazione, a. sciaLoJa, Sulle casset-
te-forti di custodia, in Giur. it. 1907, IV, c. 241; V. sciaLoJa, Negozi giuridici, Roma, 1938, 4.º
rist., p. 94-95; La LuMia, Deposito e locazione di opere, in Riv. dir. comm. 1912, II, p. 922; betti,
Teoria generale del negozio giuridico, nel Tratt. di dir. civ. diretto da F. Vassalli, Torino, 1952,
2.ª ed., p. 184; F. santoro-passareLLi, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, rist. della 9.º
ed., 1976, p. 173; cariota-Ferrara. Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Napoli, p.
603; G. stoLFi, Teoria del negozio giuridico, Padova, rist. 1961, p. 29 ss.; R. scoGnaMiGLio, Con-
tratti in generale, in Tratt. di dir. civ. diretto da Grosso e F. Santoro-Passarelli, Milano, 1977,
3.ª ed., p. 125 ss.; G. B. Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966, p.
249 ss.; catauDeLLa, Intuitus personae e tipo negoziale, cit., p. 626; ID., Spunti sulla tipologia
dei rapporti di lavoro, cit., p. 81; Messineo, Il contratto in genere, cit., 1968, t. I, p. 684; bianca,
Diritto civile, 3. Il contratto, Milano, 1984, p. 445; carresi, Il contratto, in Tratt. di dir. civ. e
comm, diretto da Cicu e Messineo e continuato da Mengoni, Milano, 1987, t. I, p. 245 ss.
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Il pegno “anomalo”
La tendenza ad un ripudio dello strumento della causa7, dapprima
implicitamente manifestatasi8 attraverso il richiamo ad una molteplicità di
dati individuanti, è stata successivamente ripresa e sviluppata mediante
l’applicazione del c.d. metodo tipologico9.
In tal modo, rinunciando ad individuare un unico elemento tipizzante
dotato di operatività generale, si è ricorso ad una serie di tratti distintivi10,
classicati distinguendoli a seconda che attengano: al contenuto del contratto,
alla qualità delle parti, alla natura del bene oggetto del contratto, al fattore
tempo, al modo di perfezionarsi del contratto11.
Questa linea metodologica, che raccoglie in parte gli spunti offerti dalla
dottrina tedesca12, pur meritevole di aver avviato, per le interessanti riessioni
proposte, un procuo dibattito sui temi della tipicità, rinnovandone così
l’interesse, non appare tuttavia in grado, per i risultati nora raggiunti, di
modicare l’atteggiamento condiviso da gran parte della dottrina di convinta
adesione alla teoria tradizionale13.
Ancora oggi, dunque, sembra doversi ritenere indispensabile il riferimento
alla causa per l’individuazione del tipo.
Un’indagine sulla tipicità contrattuale, tuttavia, per l’ampiezza e la profondità
di cui necessita risulterebbe eccessiva rispetto agli scopi che la presente indagine
vuole perseguire, così che pare metodologicamente più corret to limitarsi
7 De nova, Il tipo contrattuale, cit., p. 59; costanza, Il contratto atipico, cit., p. 185; S. Maiorca,
Il contratto. Proli della disciplina generale, Torino, 1981, p. 54.
8 sac co, Autonomia contrattuale e tipi, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1966, p. 802; iD., Il contratto, in
Tratt. di dir. civ. diretto da F. Vassalli, Torino, 1975, p. 820; iD., in sacco, De nova, Il contrat-
to, in Tratt. di diritto privato diretto da Rescigno, vol. 10, Torino, 1982, p. 444; e gli spunti già
prima forniti da MaJeLLo, Custodia e deposito, Napoli, 1958, p. 247; porzio, L’anticipazione
bancaria, cit., p. 15 ss.
9 De n ova, Il tipo contrattuale, cit., spec. p. 121 ss.
Dello stesso A. vedi anche la relazione in AA. VV., Tipicità e atipicità nei contratti, Milano,
1983, p. 29 ss.
10 De nova, Il tipo contrattuale, cit., spec. p. 70.
11 Si tratta in ogni caso — avverte De nova, Il tipo contrattuale, cit., p. 111 — di un elenco da
non considerare esauriente, «perché si è avuto cura di mettere in evidenza le differenze
fra i tipi solo quando l’afnità induceva all’analisi differenziale, mentre si sono trascurati
i tratti distintivi che potevano risultare dal confronto tra tipi tra loro lontani.
Dal punto di vista logico, con riferimento ad un dato ordinamento positivo, e quindi ad
un dato catalogo di tipi legali, potrebbe ben essere formulato un elenco di tratti distintivi
dotato di completezza».
12 I problemi che l’applicazione e l’analisi di questo metodo suscita sono vastissimi, così che
in argomento si è formata una copiosissima letteratura; per le indicazioni in merito v. di
recente DattiLo, Tipicità e realtà nel diritto dei contratti, cit., p. 774 ss.; beDuscHi, A proposito
di tipicità e atipicità dei contratti, in Riv. dir. civ. 1986, I, p. 351 ss.
13 In tal senso, cfr., per tutti, le critiche di bianca, Diritto civile. 3. Il contratto, cit. p. 444 ss.; e
di natucci, La tipicità dei diritti reali, Vol. Il, Padova, 1985, p. 36 ss. ove un ampio esame del
problema; v. anche, seppur per un diverso prolo, i rilievi di beLveDere, Il problema delle
denizioni nel codice civile, Milano, 1977, p. 169 ss.
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