Causa nº 9226/2017 (Casación). Resolución nº 342372 de Corte Suprema, Sala Cuarta (Mixta) de 12 de Julio de 2017

Santiago, doce de julio de dos mil diecisiete. Vistos:

En autos n mero de RIT C- 1368-2016, caratulados V. ú “ Fulla con Aguilera Sep lveda , seguidos ante el Juzgado de Familia de ú ” Puente Alto, por sentencia de veinte de diciembre de dos mil diecis is, se é

acogi la demanda y se confi el cuidado personal de la ni a C.S. a ó ó ñ í

a su padre, don P.R.V.F.; disponi ndose que el é

cambio en la titularidad deber ser contenido y abordado terap uticamente á é

por los profesionales de la Fundaci n Templanza, instituci n que conoce a ó ó

los involucrados, a fin de no continuar con la sobre intervenci n de la ni a ó ñ

con nuevos profesionales, con cargo al progenitor. Adem s, se decret un á ó

r gimen comunicacional entre la ni a y su madre, a partir del fin de é ñ semana siguiente al d a en que se materialice la entrega al progenitor, sin í

costas. Dicha decisi n fue confirmada por una sala de la Corte de ó

Apelaciones de San Miguel, con declaraci n que se estableci un r gimen ó ó é

comunicacional todos los d as s bados, entre las 10:00 y las 20:00 horas, í á

hasta que el proceso terap utico indique otra cosa, por sentencia de é

veintitr s de febrero ltimo; respecto de la cual la parte demandada dedujo é ú

recurso de casaci n en la forma, que fue declarado inadmisible, y en el ó

fondo, que pasa a analizarse. Se trajeron los autos en relaci n. ó

Considerando: 1 Que la parte recurrente sostiene que la sentencia impugnada

° interpreta erradamente el art culo 255 del C digo Civil (sic), pues no existe í ó m rito real para quitar a la madre el cuidado personal de C.S. a, é í sancion ndosela doblemente, pues tambi n se la mult en varias á é ó oportunidades, no obstante que es la ni a la que se niega a tener contacto ñ con su padre, de lo que se dej constancia ante Carabineros de Chile. ó Afirma que se desconoce el derecho natural de la madre de tener el cuidado personal de su hija, que est a su lado pr cticamente por doce a os, en á á ñ perfectas condiciones de salud mental y f sica, siendo una excelente alumna, í

gran deportista y socialmente estable, lo que fue probado y no considerado. Sostiene que el cuidado de los hijos hist ricamente ha sido entregado ó

a la madre, no siendo nuestro ordenamiento jur dico positivo una í

excepci n, ya que el inciso 1 del art culo 255 del C digo Civil (sic) se ala ó ° í ó ñ

que si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de

los hijos , precepto que es la piedra angular de la familia y de la sociedad y

constituye una premisa b sica sobre la cual descansa el derecho que regula á las relaciones familiares, raz n por la cual, una decisi n contraria s lo ó ó ó puede tener asidero en la inhabilidad de la madre, el acuerdo de los progenitores y, finalmente, si el inter s superior del ni o as lo aconseja. é ñ í Agrega que para pronunciarse sobre el cuidado personal de los hijos se debe tener presente la especial protecci n que el ordenamiento jur dico ó í impone y consagra como deber de control judicial, donde tiene especial importancia el inter s superior de aqu llos y sus opiniones, en raz n de su é é ó edad y madurez, como de facultativos sobre el tema, en aras de la satisfacci n plena de sus derechos. La ley prev que el inter s del hijo es la ó é é nica causa gen rica que habilita al juez para confiar su cuidado personal al ú é padre que no lo tiene, lo que confirman todas las disposiciones del derecho interno y de las convenciones internacionales que lo consagran como criterio rector para decidir las cuestiones que le conciernen. Cita, al efecto, los art culos 3 de la Convenci n sobre los Derechos del Ni o y 225, inciso 3 , í ó ñ ° del C digo Civil, agregando que esta disposici n aporta un entendimiento ó ó de la regla que ha sido habitual en la jurisprudencia, que consiste en entender que lo que debe prevalecer en la determinaci n es la existencia de ó alguna "causa de inhabilidad" en el padre que tiene el cuidado personal, para, fund ndose en ella, atribu rselo al otro. Menciona, adem s, los á í á art culos 226 y 228 del C digo Civil, en el sentido que contienen reglas que í ó deben relacionarse con el art culo 42 de la Ley N 16.618, afirmando que si í ° bien se alan causales espec ficas en virtud de las cuales es dable modificar la ñ í norma legal, tambi n lo es la consagraci n de una gen rica, "otra causa é ó é calificada", es decir, cuando se determine que es conveniente para el ni o ñ privar a la madre de su cuidado para entregarlo a otro progenitor o a un tercero.

Sostiene que la sentencia impugnada sanciona a la madre porque, supuestamente, impidi la relaci n directa y regular entre el padre y la hija, ó ó pero en ning n momento hace referencia al inter s superior de ella, y ú é reconociendo que la madre no est inhabilitada para el ejercicio de su rol á como tal, igualmente entrega el cuidado personal al padre para que no se siga vulnerando el derecho de la ni a de mantener dicha relaci n con su ñ ó progenitor. Lo anterior, bajo ning n punto de vista importa velar por el ú inter s superior de la hija, ya que con su padre no ha tenido un v nculo é í continuo en los ltimos ocho a os. Se da m s valor al hecho de que no ú ñ á haya existido entre ellos una relaci n directa y regular, sin considerar que ó siempre ha vivido con su madre, con la que tiene una muy buena relaci n. ó

Alude, en seguida, al informe del sic logo A. s A., ó é

afirmando que es tendencioso pues rescata s lo aspectos negativos de la ó

madre y de la ni a, y altamente lim trofe ya que idealiza al padre y eval a ñ í ú

mal a la madre, no obstante que se demostr que es ejemplar; y se pretende ó

castigarla sin existir causa legal alguna que fundamente tal extremada e inusual medida que perjudica abiertamente el inter s superior de la ni a, é ñ pues se la saca de su ambiente positivo natural para llevarla a la incertidumbre de tener que convivir con alguien que, en la pr ctica, nunca á se ha preocupado de ella, lo que le provocar un da o irreparable. á ñ Solicita, en definitiva, se acoja el recurso y se invalide la sentencia impugnada, dict ndose una de reemplazo que decida que el cuidado á personal de la ni a continuar a cargo de la madre; ñ á 2 Que los jueces del fondo tuvieron por establecidos, en lo que ° interesa, los siguientes hechos: -C.S. a naci el 12 de abril de 2006 y es hija de filiaci n í ó ó matrimonial de don P.R.V.F. y de do a E. ñ C.A.S. lveda, divorciados en el a o 2013; que vivi con sus ú ñ ó padres hasta la fecha de la separaci n, julio de 2009, enmarcada, entre ó otros antecedentes, por una acusaci n en contra del padre por abuso sexual ó a su hija, a la saz n, de tres a os y tres meses de edad; que estudia en el ó ñ

Colegio Manquecura cursando cuarto b sico; y que tiene buenas á

calificaciones y un buen desempe o en el mbito de su personalidad como ñ á

en la interacci n con su entorno. ó

-El padre paga la pensi n de alimentos regulada en la causa RIT C-5092-ó

2009 del Cuarto Juzgado de Familia de Santiago, y no se acredit ning n ó ú

hecho constitutivo de agresi n en la esfera de la sexualidad de C. ó

Sof a, perpetrada por su progenitor, ni indicadores que hubieren justificado í

mantener la interrupci n del contacto entre ellos. Adem s, cuenta con ó á

mejores recursos, destrezas y factores protectores hacia la ni a, pese a la ñ

distancia vincular existente, y se aprecia un desarrollo suficiente, estable y adecuado de la capacidad de mentalizarla, pretendiendo un reconocimiento de aquellos procesos m s ntimos, afectivos y situados en ella, para á í comprender su situaci n actual, capaz de generar un v nculo seguro, estable, ó í protector y contenedor y que no excluir a al otro progenitor de su vida í

cotidiana. -El padre con anterioridad a la causa n mero de RIT C-3012-2012, en la ú que se regul un r gimen comunicacional y se dispuso que l y su hija se ó é é incorporaran a un proceso de re vinculaci n en una instituci n ó ó...