Modifica la ley N° 19.799 sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma y otros textos legales que indica.
| Fecha | 25 Julio 2012 |
| Número de Iniciativa | 8466-07 |
| Fecha de registro | 25 Julio 2012 |
| Etapa | Tercer trámite constitucional (Senado) Informe de comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento |
| Materia | CERTIFICACIÓN DE FIRMAS, DOCUMENTO ELECTRÓNICO, FIRMA ELECTRÓNICA |
| Tipo de proyecto | Proyecto de ley |
| Cámara Legislativa de Origen | Senado,Mensaje |
MENSAJE DE S.E. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA CON EL QUE INICIA UN PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA LA LEY N° 19.799 SOBRE DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS, FIRMA ELECTRÓNICA Y SERVICIOS DE CERTIFICACIÓN DE DICHA FIRMA Y OTROS CUERPOS LEGALES QUE INDICA.
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SANTIAGO, 13 de junio de 2012
MENSAJE Nº 123-360/
Honorable Senado:
A S.E. EL
PRESIDENTE
DEL H.
SENADO.
Tengo el honor de someter a vuestra consideración un proyecto de ley que modifica la ley N° 19.799 sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma.- ANTECEDENTES.
La ley N° 19.799 sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma entró en vigencia el año 2002, instaurando un sistema de acreditación de firma electrónica avanzada con el objeto de implementar una red de confianza, integrada por las entidades certificadoras y la autoridad pública acreditadora, de manera de brindar a los usuarios un estímulo para efectuar transacciones a través de medios electrónicos de comunicación.
Un sistema que otorgue seguridad a las transacciones electrónicas constituye en sí mismo una promoción al comercio electrónico, toda vez que otorga a sus usuarios la confianza en que las transacciones que efectúen por medios electrónicos serán ejecutables y estarán protegidos como consumidores, el cual representa un elemento de fomento a la competitividad del país en la era de la Sociedad de la Información, a través del uso eficiente y seguro de Internet, digitalización de la información y la generación de procesos digitales de gestión, entre otros.
En mérito de lo anterior, el Estado chileno ha reconocido expresamente la importancia de la autenticación electrónica en tratados de libre comercio como el celebrado con Australia y Estados Unidos, a fin de propender al desarrollo del comercio.
Transcurrida una década desde la entrada en vigencia de la ley N° 19.799, la firma electrónica avanzada no se ha desarrollado de la forma esperada, a pesar del crecimiento que ha experimentado el uso de las comunicaciones electrónicas en el país, a través de modernos dispositivos y aplicaciones que permiten a sus usuarios efectuar toda clase de transacciones, como es el caso de los teléfonos inteligentes.
Mientras la penetración de conexiones fijas a Internet en hogares chilenos creció desde un 18,70% en 2002 a un 36% en 2010, y el número de usuarios de telefonía móvil aumentó de aproximadamente seis millones en 2002 a cerca de veinte millones en 2010, de acuerdo a las estadísticas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, el mercado de firma electrónica avanzada se reduce a sólo cinco prestadores acreditados de servicios de certificación de firma electrónica avanzada y cerca de quince mil usuarios, de acuerdo a los datos que obran en poder de la Entidad Acreditadora.
Este limitado desarrollo del mercado de firma electrónica avanzada responde, en parte, a una serie de deficiencias e imperfecciones que contempla el texto actual de la ley N° 19.799 y otros cuerpos normativos, los que se exponen a continuación:
- Reducido ámbito de aplicación de la ley.
Si bien la ley N° 19.799 dispuso en su artículo 3° la equivalencia de los actos y contratos suscritos con firma electrónica a los celebrados por escrito y en soporte papel, en cuanto a su validez y efectos, lo cierto es que el mismo artículo limita excesivamente la aplicabilidad de las herramientas electrónicas, al prescribir que tal equivalencia no será aplicable a los actos o contratos otorgados o celebrados en los casos siguientes:
a) Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico,
b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y
c) Aquellos relativos al derecho de familia.
El espíritu del literal a) estaba dirigido a permitir la celebración de actos solemnes en la medida que la solemnidad legal, distinta de la escrituración, pudiese cumplirse por medios electrónicos. Al efecto y desde un punto de vista meramente técnico, el mensaje de la ley reconocía que en aquel entonces los actos y contratos solemnes eran susceptibles de celebrarse por medio de documento electrónico, sin embargo el reconocimiento legal de su equivalencia al soporte papel implicaría reformas más profundas al ordenamiento chileno, lo cual era una finalidad ajena a dicho proyecto de ley, y por ende se justificaba la equivalencia relativa de tales actos.
Desde entonces, la norma ha tendido a interpretarse como una exclusión absoluta de los actos solemnes del ámbito de aplicación de esta ley, en vez de analizarse caso a caso si la celebración del acto o contrato por medios electrónicos realmente obsta el cumplimiento de la solemnidad, como por ejemplo la compraventa de inmuebles que requiere constar por escritura pública o la compraventa de vehículos motorizados que requiere su inscripción en un registro especial.
Por su parte, la comparecencia personal por sí misma constituye una solemnidad de ciertos actos o contratos, como por ejemplo el testamento solemne, y en ese sentido no hay razón para darle un tratamiento distinto al resto de las solemnidades legales. Por otro lado, si bien la ley entendió que la exigencia legal de comparecencia personal sólo podía cumplirse mediante la presencia física del individuo, lo cierto es que el desarrollo de las telecomunicaciones y plataformas tecnológicas han permitido ampliar el concepto de presencia a formas virtuales, las cuales, en ciertos casos, pueden tener un tratamiento legal equivalente a la presencia física. Así, la posibilidad de que alguien cumpla la solemnidad de comparecencia personal a través de su presencia física o virtual, es una materia que debería resolverse para cada solemnidad en particular y no en términos absolutos, como establece el texto actual de la ley N° 19.799.
En el caso de los actos relativos al derecho de familia, se trata de una excepción amplia, que incluye actos de diversa índole y relevancia, algunos de los cuales contemplan el cumplimiento de determinadas solemnidades, como el matrimonio o la adopción. Así, en la medida que el acto relativo al derecho de familia exija el cumplimiento de una solemnidad, sea la comparecencia personal u otra, debe resolverse en cada caso particular si la solemnidad puede cumplirse a través de medios tecnológicos, al igual que en el párrafo anterior.
Adicionalmente, existen importantes instrumentos de comercio que no contemplan la posibilidad de ser extendidos mediante documento y firma electrónica, como es el caso de letras de cambio y pagarés.
- Incerteza jurídica respecto de los principios que inspiran la ley e inclusión de normas que transgreden contra el principio de neutralidad tecnológica.
El artículo 1° de la ley N° 19.799 prescribió que las actividades reguladas se someterán a los principios de libertad de prestación de servicios, libre competencia, neutralidad tecnológica, compatibilidad internacional y equivalencia del soporte electrónico al soporte papel, y en base a tales principios deberán interpretarse las normas de esta ley. Sin embargo, tales principios no son definidos en la ley, lo cual genera incerteza en cuanto a la extensión del concepto y aplicabilidad, más aún en una materia que requiere conocimientos técnicos particulares para su adecuada compresión.
Además, la ley contiene disposiciones que transgreden el principio de neutralidad tecnológica al exigir, por ejemplo, que la firma electrónica avanzada es aquella creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control. Estas restricciones son especialmente relevantes teniendo presente el uso de nuevas tecnologías capaces otorgar altos estándares de seguridad y confianza, y que no necesariamente se traducen en dispositivos, sino pueden basarse en datos inherentes al titular.
- Limitado reconocimiento judicial de la equivalencia funcional del documento y firma electrónica.
La redacción del inciso primero del artículo 5 de la ley ha permitido que los tribunales efectúen una interpretación restrictiva de la norma, de forma tal que los documentos electrónicos son admitidos sólo como medio de prueba en juicio y se ha tendido a declararlos inadmisibles en otras etapas del procedimiento, por ejemplo como documentos fundantes de la demanda.
Sin duda alguna, este efecto no deseado...
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