Modifica el Código Penal en cuanto a la tipificación y penalidad aplicable al delito de malversación de caudales públicos
| Fecha | 10 Mayo 2018 |
| Número de Iniciativa | 11735-07 |
| Fecha de registro | 10 Mayo 2018 |
| Autor de la iniciativa | Ossandón Irarrázabal, Ximena, Sepúlveda Orbenes, Alejandra, Velásquez Núñez, Esteban, Walker Prieto, Matías |
| Materia | DELITO DE MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS, TIPIFICACIÓN DE DELITOS |
| Etapa | Primer trámite constitucional (C.Diputados) Primer informe de comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento |
| Tipo de proyecto | Proyecto de ley |
| Cámara Legislativa de Origen | Cámara de Diputados,Moción |
Modifica el Código Penal en cuanto a la tipificación y penalidad aplicable al delito de malversación de caudales públicos
Boletín N°11735-07
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FUNDAMENTOS DEL PROYECTO
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DE LA PROBIDAD EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
El fiel cumplimiento de la función pública ha sido una preocupación creciente en nuestro país en el último tiempo. Esto en haras de perfeccionar la utilización eficiente y eficaz de los recursos públicos dentro de los márgenes de legalidad establecidos por el ordenamiento jurídico. En este sentido, cumplir funciones públicas de manera proba es imperativo para todo quien las ejerza en las distintos niveles jerárquicos.
La Constitución Política de la República establece el principio de probidad como un eje rector de la responsabilidad administrativa, tanto de los órganos como de los funcionarios. En tal sentido, todo funcionario público debe dar estricto cumplimiento a dicho principio en todas sus actuaciones. Se trata de una deber que exige su cumplimiento sin excepciones y con la finalidad de siempre satisfacer el bien común, por sobre el interés particular.
Como lo señalan García y Contreras, los intereses públicos son definidos por la Constitución y por el legislador, y “se concretizan a través de múltiples instrumentos públicos, entre ellos, mediante la ejecución de políticas públicas. Por tanto, en cualquier circunstancia son conocidos por todos o susceptibles de serlo. Sin embargo, los intereses privados o particulares son tan disímiles y reservados que su publicidad es excepcional y cuyo único objeto es cumplir con el ejercicio de las leyes que son una carga pública, como por ejemplo, las tributarias.”1. Al desconocer los intereses particulares, la ley impone el deber a los funcionarios públicos de exteriorizar y formalizar sus intereses mediante la “declaración de intereses”, a fin de determinar los potenciales conflictos concretos que puedan afectar su desempeño en el cargo. Por su parte, se hace necesario determinar el patrimonio de los funcionarios públicos, a fin de advertir sobre presuntos aumentos o cambios injustificados de los mismos.
Desde el punto de vista del Derecho Administrativo, la Ley Nº 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, establece como uno de los principios de la organización administrativa al principio de probidad (artículo 3º). Este principio debe entenderse como la observancia de una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el interés particular (Art. 1 Ley Nº 20.880). En pos de estos objetivos, el ordenamiento jurídico ha establecido un conjunto de obligaciones para los funcionarios (por ejemplo: declaraciones de patrimonio e intereses) que funcionan como controles a priori y preventivos.
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DE LOS DELITOS DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS
Como modo de resguardar la probidad administrativa, el ordenamiento jurídico también ha tipificado como delitos determinadas conductas que la afectan. El Título Quinto del Libro Segundo del Código Penal establece un catálogo de delitos cometidos públicos en el desempeño de sus cargos, dentro el cual, en su párrafo V, tipifica un conjunto de conductas bajo la figura de la malversación de caudales públicos. Las figuras que contiene el párrafo aludido son: malversación por apropiación o peculado (artículo 233, modalidad dolosa, y artículo 234, supuesto culposo); malversación por distracción o desfalco (artículo 235); malversación por aplicación pública diferente (artículo 236) y negativa a un pago o entrega (artículo 237).
Estos delitos de malversación constituyen delitos especiales propios, vale decir, sólo pueden ser cometidos por quien exhibe un estatus especial2, en este caso de funcionario público, concepto definido en el art. 260 del Código Penal como “todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la Administración Central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean de nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular.”3
Esta especial posición en la que se encuentran los funcionarios públicos o todo aquel que tenga a su cargo la custodia y administración de fondos públicos difiere de aquella posición en la que se encuentran las personas en el ámbito privado. En este último, el administrador o inversor de los recursos puestos a su cargo -como es el caso del mandato civil, el mandatario- se hace propietario del dinero que “tiene a su poder por cuenta del mandante”; circunstancia que le permite distraer los fondos entregados a su custodia y emplearlos de la forma que éste estime más conveniente a los intereses de su mandato, sin perjuicio de la obligación de rendir cuenta posteriormente. En cambio, en el ámbito público, y por disposición expresa de la ley, el que tiene a su cargo fondos públicos tiene la obligación de emplearlos de conformidad al uso o aplicación que la ley u otra norma de nivel infralegal le han dado. Dicho de otro modo, en el ámbito privado el mandatario tiene una relativa libertad para invertir los fondos como mejor le parezca acorde a los fines encomendados, mientras que en el ámbito público esa libertad no existe, debiendo el funcionario invertir los fondos tal como lo prescriba la norma, de acuerdo a lo que prescribe el principio de legalidad.
Proceder de manera diferente implica una menoscabo del correcto y normal ejercicio de la función pública, supuesto en el cual se funda la valoración del injusto de estos tipos penales. Tratándose del delito de desviación de fondos, ese menoscabo se expresa en la aplicación de los fondos públicos para la satisfacción de un interés privado, sea propio del mismo funcionario o bien ajeno. En el caso de la aplicación pública diferente, el menoscabo se expresa en la utilización o destinación de fondos públicos para una finalidad pública distinta a aquella previa y presupuestariamente prevista.
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DE LOS DELITOS DE MALVERSACIÓN POR DISTRACCIÓN O DESFALCO Y MALVERSACIÓN POR APLICACIÓN PÚBLICA DIFERENTE
La malversación por distracción o desfalco consiste en aplicar a usos propios o ajenos, esto es, distraer los fondos, destinados a un fin diferente al que les corresponde y que, en relación el artículo 236, no ha de ser un fin público, sino privado. Hablamos de una aplicación o sustracción transitoria, por cuanto exige, para imponer las penas que se contemplan en el artículo, el reintegro de los fondos. De no tener lugar el reintegro, se aplicarán las penas, más altas, contempladas en el artículo 233 de la malversación por peculado. Este tipo en particular no prevé la posibilidad de una forma omisiva de comisión, por cuanto no es sancionado el acto de consentir en que un tercero aplique los fondos a otros fines.
La malversación por aplicación pública diferente, es descrito por Etcheverry como “un acto de administración por el cual los fondos se inviertan efectivamente en algún objeto al cual deba atenderse con fondos públicos de conformidad a las disposiciones legales y reglamentarias, o al menos un objeto por el cual la causa pública reciba o haya recibido una contraprestación economica equivalente”4. En este tipo penal, la aplicación de los fondos públicos no va destinada a fines privados, sino que públicos, pero diferentes a los que por ley, por reglamentos, por decretos o bien por órdenes de superiores jerárquicos, se han establecido previamente. Por ello, la doctrina ha identificado este tipo de malversación como una “inversión indebida”.
Más allá de los tipos anteriormente descritos, cabe mencionar algunos casos prácticos en los cuales si bien existe una aplicación pública diferente que no afecta, a priori, el patrimonio público, sí es posible configurar una...
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