Matrimonio sin signo de género y con carga de historia
| Autor | Bartolomé Clavero |
| Cargo del Autor | Catedrático de la Universidad de Sevilla |
| Páginas | 141-216 |
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V
Matrimonio sin signo de género y
con carga de historia∗
The history of marriage as a union be-
tween two persons of the opposite sex mar-
ks the beginning of these cases.
US Supreme Court, Obergefell v. Hod-
ges, 2015.
[C]ontrary to Chief Justice Roberts’s
assertion, the Constitution had everything
to do with the result in Obergefell.
David Cole, Engines of Liberty, 2016.
1. IRRUPCIÓN DE LA UNIÓN HOMOSEXUAL EN LOS DOMINIOS DEL
MATRIMONIO HETEROSEXUAL EN LOS ESTADOS UNIDOS.
El 26 de junio de 2015 la Corte Suprema Federal de los Es-
tados Unidos, por su sentencia en el caso Obergefell v. Hodges,
fue noticia de portal en los medios de soporte digital y de pri-
mera página en los de papel a todo el alrededor de las latitu-
des eurodescendientes y asimiladas del planeta. En casa, el New
York Times titulaba: “Supreme Court Ruling Makes Same-Sex
Marriage a Right Nationwide”, presentando el acontecimiento
como “a long-sought victory for the gay rights movement” tras
“decades of litigations and activism”. A las pocas semanas, el
* Ensayo destinado a los Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico
Moderno, 46, 2017.
BARTOLOMÉ CLAVERO
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21 de Julio, en el mismo periódico, un artículo de opinión se in-
terrogaba desde su título “Is Poligamy Next?”, recurriendo a la
ironía para deslizar una apreciación no del todo halagüeña sobre
la sentencia mediante la insinuación de favorecimiento de otro
paso más allá: “In particular, could the decision presage a cons-
titutional right to plural marriage? If there is no magic power
in opposite sexes when it comes to marriage, is there any magic
power in the number two?”. Alega que nada menos que el mis-
mísimo presidente de la Corte Suprema se hace eco del tal au-
gurio sobre la poligamia en su voto particular beligerante contra
una sentencia que juzga arbitraria por carente de base constitu-
cional alguna. La conexión con la poligamia se realiza como si
no hubiera cuestionamiento posible acerca de lo nefando de su
práctica. La mayoría que suscribe la sentencia es la mínima de
cinco entre nueve175.
No voy a mirar, sin embargo, tanto hacia el futuro como
hacia el pasado, aunque sólo fuere porque habrá de reconocer-
se que este segundo, el tiempo ya cumplido, resulta algo más
cognoscible o, quizás mejor, porque el porvenir sólo cabe que se
vislumbre desde una posición de presente al tanto de su histo-
ria, lo que también procuraremos hacer seguidamente, ya con-
cluyendo176. Miro primeramente atrás por razón además de que,
al contrario de lo que expresa dicho voto disidente, es hacia sus
175 New York Times de dichas fechas, online. El artículo lo suscribe William Bau-
de, profesor de derecho constitucional y justicia federal en la Universidad de
referido presidente de la Corte Suprema, Chief Justice John G. Roberts Jr. La
conexión entre homosexualidad y poligamia, junto a otras compañías como el
The Constitutio-
nality of Polygamy Prohibitions After Lawrence v. Texas: Is Scalia a Punchline or a
Prophet?, en “The Catholic Lawyer”, 43 (2004), pp. 409-442.
176 Justin Desautels-Stein, A Context for Legal History, or, This is not your Father’s
Contextualism, en “American Journal of Legal History”, 50-1 (2016), The Future
of Legal History, pp. 29-40, remitiendo de entrada y con cierto escepticismo a Jo
Guldi y David Armitage, The History Manifesto, Cambridge, Cambridge Uni-
versity Press, 2014, p. 14, arrancando: “The discipline of history holds particu-
lar promise for looking both backwards and forwards. After all, historians are
no se sepa del todo siempre bien en virtud de qué.
SUJETO DE DERECHO ENTRE ESTADO, GÉNERO Y CULTURA
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espaldas para donde dirige la vista la sentencia. Obergefell v. Hod-
ges es uno de esos casos ante cuya decisión judicial última puede
decirse que history matters, que la historia puede que le importe
sustancialmente al derecho, sea en pro o a la contra, ya veremos
en el caso.
El pronunciamiento de la Corte Suprema a favor del matri-
monio sin acepción de género podía ser previsible socialmente,
en determinados sectores sociales ante el reclamo homosexual
de libertad en igualdad, pero no lo era jurídicamente en el seno
del ordenamiento federal al que este tribunal, la Corte Suprema,
se debe, habida cuenta de su propia jurisprudencia consolidada
sobre el modelo constitucional de familia. Hace poco más de una
década, la misma Corte legitimó la homosexualidad despenali-
zando su ejercicio, pero esto no constituye en rigor un preceden-
te de la sentencia actual177. No guardan relación correlativa ni
consecutiva la homosexualidad y el matrimonio monógamo ho-
mosexual, igual que no la hay entre éste y la poligamia178.
Utilizo una doble adjetivación para la nueva institución ma-
trimonial porque el enlace monógamo puede ser tanto heterogá-
177 Carlos A. Ball, From the Closet to the Courtroom: Five LGBT Rights Lawsuits That
Have Changed Our Nation, Boston, Beacon, 2011, cap. 5; Dale Carpenter, Fla-
grant Conduct: The Story of Lawrence v. Texas. How a Bedroom Arrest Decrimina-
, New York, W.W. Norton; 2012, sobre el caso de 2003 que
suele tomarse ahora, tras Obergefell v. Hodges, como principal precedente y del
que también trata J. Bozzuti, The Constitutionality of Polygamy Prohibitions After
Lawrence v. Texas, cit., quien además ofrece muestra de una nutrida literatura
comparativa entre los supuestos de relaciones sexuales o convivenciales no he-
terosexuales o no duales que no será por supuesto la única que aquí se registre.
El Scalia del subtítulo (Is Scalia a Punchline or a Prophet?, cit.) es el juez de la Corte
Suprema, hasta su muerte reciente, Antonin Scalia, uno de los más inconmo-
vibles opositores a cualquier legalización de dicho género de relaciones con el
argumento constante de que “the Constitution does not forbid the government
to enforce traditional moral and sexual norms” (United States v. Windsor, 2013,
voto disidente), una extraña competencia que ya veremos cómo se formó.
178 Joanna L. Grossman Y Lawrence M. Friedman, Is There Still a Crowd? Polygamy
and the Law After Obergefell v. Hodges, en Verdict. Legal Analysis and Comment
from Iustia, 2015, online, colacionando y confrontado el caso sobre poligamia
que aquí habremos de tratar (Reynolds v. United Sates, 1879), pues la cuestión
es que históricamente la conexión con la homosexualidad se ha producido y
además con fuerza.
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