¿La justicia de la 'mano muerta del pasado'? Sobre la interpretación dinámica y el principio de legalidad penal
| Autor | Luciano Damián Laise |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho (U. Austral, Argentina) |
| Páginas | 71-103 |
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¿La justicia de la “mano muerta del pasado”?
Sobre la interpretación dinámica y
el principio de legalidad penal*
luciano daMián laise**
* El autor reconoce y agradece a Fabio Pul ido, Pablo Rivas, David Ramírez Pabón,
Paulo Nestares, Edgar Hern án Fuentes-Contreras, Sergio Mora les, Gustavo Manzó,
Marcelo Fernández Pera lta, Leonardo Guar ín, Juan Sebastián Bohorquez y Juan B.
Etcheverry por las suge rencias y/o discusión de algunas c uestiones que han mode-
lado y pulido a las ideas desar rolladas en este trabajo. Le agradez co a los participan-
tes del Semin ario del Dpto. de Teoría Jurídica y de la Constituc ión de la Universidad
de La Sabana (Colombia) porque en una de sus sesiones tuve la oportu nidad de
discutir u na versión previa de esta investigación. A Fre derico Bonaldo le reconozco
haber sido quien me incitó a reexionar sobre el caso brasileño que se emplea en este
traba jo.
** Doctor en Derecho ( U. Austral, Argentina). Abogado (Universidad de Buenos Aire s).
Investigador Asistente del CONICET. E-mail: lucianolaise@conicet.gov.ar.
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1. INTRODUCCIÓN
Uno de los dos principios fundamentales del derecho penal es el principio de
legalidad —junto con otro, el principio de culpabilidad—.1 El curso de la historia ha
revelado que se trata, en efecto, de los criterios legitimadores de la coacción penal.
Estos principios funcionan como límite a la coacción para así concretar la protec-
ción de la libertad individual en un marco de paz social.2 El principio de legalidad,
de entre esos principios legitimantes, se podría decir que ocupa un lugar especial
en la historia del derecho penal; aún más, se trataría de uno de los principios más
antiguos del derecho.3
Ahora bien, el principio de legalidad en cuestiones penales implica cuatro
prohibiciones: i) la prohibición de cláusulas generales;4 ii) la prohibición de aplica-
ción analógica; iii) la prohibición de aplicación retroactiva de leyes posteriores a los
hechos que se imputan; iv) la prohibición de fundamentación de la condena en dere-
cho diverso del que dimana de la ley en sentido formal —por ejemplo, costumbre—.5
Si bien todas estas prohibiciones están íntimamente vinculadas entre sí y, por ende,
no siempre son claramente distinguibles en el nivel o plano operativo-práctico —por
ejemplo, la aplicación analógica del derecho bien podría implicar la aplicación de
una ley retroactivamente creada mediante decisiones judiciales—, lo cierto es que
en este trabajo pondremos el foco de interés en la aplicación analógica del derecho.
De hecho, la prohibición de una aplicación analógica del derecho está fran-
camente en tensión con la doctrina de la interpretación evolutiva o dinámica del
1 Yacobucci, G. J. (2002) El sentido de los principios penales, Buenos Ai res: Ábaco, p. 126.
2 Roxin, C. (1997) Derecho penal: parte ge neral, Madrid: Civitas, p. 137.
3 Hallevy, G. (2010) Modern Treatise on The Principle of Legality in Criminal Law, Heidel-
berg: Springer, p. ix.
4 Las “cláusulas generales” son una de las prin cipales dic ultades que enfrenta la
concretiza ción del principio de legalidad penal. Porque, en efecto, “la proli feración
de t ipicaciones con límites difusos, con elementos valorativos etizante s, con re-
ferencias de án imo, con omisiones u ocu ltamientos del verbo t ípico, etc., son otras
formas de debilita r o cancelar la legalidad pena l”. Zaffaroni, E. R. (1998) En busca de
las penas perdidas, Buenos Aires: Ediar, p. 32.
5 Bacigalupo, E. (1999) Principios constitucionales de derecho penal, Buenos Aires: Ham-
murabi, p. 76.
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