Informe al H.TDLC en consulta sobre territorialidad de la infraestructura o datos en Chile en compras públicas, 29-12-2023
| Fecha de publicación | 20 Marzo 2024 |
| Fecha | 29 Diciembre 2023 |
| Tipo de Asunto | Actos anticompetitivos de la autoridad |
1
En lo principal: Aporta antecedentes. En el primer otrosí: Acompaña documento
confidencial. En el segundo otrosí: Acompaña versión pública. En el tercer otrosí:
Acompaña documento.
H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
Jorge Grunberg Pilowsky, Fiscal Nacional Económico, en representación de la
Fiscalía Nacional Económica (en adelante, “FNE” o “Fiscalía”), en autos caratulados
“Consulta sobre si la exigencia de territorialidad de la infraestructura o datos en Chile por
parte de los órganos públicos bajo convenio marco de la Dirección de Compras y
Contratación Pública es o no acorde con la normativa de libre competencia”, Rol NC N°
526-2023, al Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, “H.
Tribunal” o “H. TDLC”) respetuosamente digo:
Que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 18 N° 2 y 31 N° 1 del Decreto
con Fuerza de Ley N°1, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que fija
el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 211 de 1973 (en adelante,
2024, de folio 19 de estos autos, evacúo informe acerca de las materias consultadas en la
presentación de Amazon Web Services, Inc. (en adelante, “AWS”, o la “Consultante”) de
folio 17, en los términos que a continuación se expondrán:
I. OBJETO DE LA CONSULTA Y DEL PRESENTE INFORME
1. Con fecha 29 de diciembre de 2023, AWS presentó una consulta a este H. Tribunal,
en virtud de la cual le solicita determinar si, en las contrataciones de servicios de
“infraestructura como servicio de nube pública” bajo el Convenio Marco ID 2239-5-
LR22 o en el convenio que lo reemplace, la exigencia de los órganos de la
administración del Estado de que la infraestructura deba ubicarse en territorio chileno
es o no contraria a la libre competencia.
2. La Consultante se autodefine como una empresa multinacional que provee el servicio
de plataformas de procesamiento computacional en la nube. En Chile presta este
servicio tanto a organismos del Estado como a clientes del sector privado, pero no
cuenta con infraestructura instalada dentro del territorio nacional
1
. Es decir, los data
centers, servidores y las redes provistas por la Consultante a sus clientes se
encuentran ubicados, físicamente, en otros países.
1
Consulta de AWS, párrafo 12, p. 4.
2
3. En su consulta, AWS señala que algunos órganos de la Administración del Estado
han exigido como requisito para contratar servicios de nube pública, que la
infraestructura física y/o los datos almacenados se encuentren ubicados dentro de
Chile
2
, lo que les impide ofrecer sus servicios a dichos órganos
3
.
4. Esta exigencia de territorialidad, según la Consultante, carece de justificación técnica,
ya que los servicios de nube pública por definición no tienen límites geográficos. Por
el contrario, a su juicio, sería recomendable la diversificación geográfica de la
infraestructura, en tanto permite replicar los datos y evitar, por ejemplo, la pérdida de
la información en caso de desastres naturales
4
. Asimismo, dicha restricción carecería
de fundamento jurídico, ya que en Chile no existe ninguna ley que establezca una
exigencia de territorialidad. A mayor abundamiento, la Dirección de Compras y
Contratación Pública (en adelante, “ChileCompra”) ha señalado de forma expresa
que los órganos públicos debiesen considerar también a proveedores de servicios de
nube cuya infraestructura se ubica en el extranjero, en la Directiva N° 32 sobre
“Recomendaciones para la contratación de servicios en la nube”
5
.
5. De acuerdo con la Consultante, la exigencia de territorialidad ha surgido en el ámbito
de la contratación de infraestructura como servicio en nube pública, por parte de
organismos de la Administración del Estado a través del Convenio Marco ID 2239-5-
LR22 (“CM 2022”)
6
.
6. Atendido lo anterior, el presente informe tiene por objeto: (i) describir los antecedentes
jurídicos relevantes del CM 2022; (ii) exponer las características y el entorno
competitivo en el que se enmarca la prestación de servicios de nube en modalidad de
infraestructura como servicio; y (iii) exponer nuestro análisis de competencia, en
relación a si las exigencias de territorialidad, incorporadas a las solicitudes de
cotización bajo el CM 2022, infringen o no el DL 211, en base a los requisitos
establecidos por la jurisprudencia de este H. Tribunal.
2
Estos servicios son: (i) Instituto Nacional de Estadísticas (Cotizaciones ID 32810 e ID 32980); (ii)
Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del Consumo de Drogas y Alcohol (Cotización
ID 34054); y (iii) Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo (Cotizaciones ID 32712, ID
32837 e ID 35407).
3
Consulta de AWS, párrafo 148, p. 45.
4
Consulta de AWS, párrafo 109, p. 29.
5
Directiva de Contratación Pública N°32. 2018. Recomendaciones para la contratación de servicios
en la nube, ChileCompra, 26 de noviembre de 2018. Resolución Exenta N°619-B. Disponible en:
https://www.chilecompra.cl/wp-content/uploads/2018/12/619-B-Res.-Aprueba-directiva-de-
contratacion-publica-32-recomendaciones-para-la-Contratacion-de-Servicios-en-la-nube.pdf [Fecha
de consulta: 18 de marzo de 2024].
6
Esto es sin perjuicio de que los órganos de la Administración del Estado han contratado estos
servicios a través de licitaciones, y, de acuerdo con la Ley N° 19.986, también pueden contratar
servicios fuera del convenio marco cuando hayan obtenido mejores condiciones fuera de aquel.
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