Incorpora al Código Penal nuevas figuras delictivas en materia de administración fraudulenta de recursos de terceros.
| Fecha | 18 Mayo 2015 |
| Número de Iniciativa | 10053-07 |
| Fecha de registro | 18 Mayo 2015 |
| Etapa | Archivado |
| Autor de la iniciativa | Goic Boroevic, Carolina, Pizarro Soto, Jorge, Walker Prieto, Patricio, Walker Prieto, Ignacio, Zaldívar Larraín, Andrés |
| Materia | ADMINISTRACIÓN DE FONDOS DE TERCEROS, ADMINISTRACIÓN DESLEAL, APROPIACIÓN INDEBIDA, CÓDIGO PENAL, PATRIMONIO |
| Tipo de proyecto | Proyecto de ley |
| Cámara Legislativa de Origen | Senado,Moción |
Boletín N° 10.053-07
Proyecto de ley, iniciado en moción de los Honorables Senadores señor Walker, don Patricio, señora Goic y señores Pizarro, Walker, don Ignacio y Zaldívar, que incorpora al Código Penal nuevas figuras delictivas en materia de administración fraudulenta de recursos de terceros.
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Presentación del objetivo del proyecto de ley:
Probablemente nunca antes en la historia, en tiempos de paz y estabilidad social, el ahorro de los ciudadanos y sus patrimonios se habían encontrado tan expuestos a los riesgos provenientes de las formas de interacción económica, como hoy. Las razones están radicadas en que las interacciones modernas se han vuelto más complejas, anónimas, masificadas y mediatizadas por sistemas institucionales económicos, y, en gran medida, dependientes del correcto funcionamiento de dichas instituciones económicas (ej. el mercado financiero, mercado de valores, etc.), de los cambios de los escenarios económicos y políticos, o derechamente del correcto cumplimiento de deberes mínimos de lealtad de las instituciones en que los ciudadanos depositan la administración sus patrimonios, tales como Bancos o instituciones financieras, Asociaciones de Fondos de Pensión (AFP), Aseguradoras y otras. En efecto, aun cuando los riesgos sean menores que los beneficios que para estas mismas personas proveen estos sistemas económicos, el derecho ha emprendido la tarea de eliminar las conductas defectuosas, incorrectas y desproporcionadamente riesgosas para los intereses de las personas y el funcionamiento de las instituciones. La mayoría de estas problemáticas quedarán radicadas en las soluciones que puede proveer el derecho civil y, en gran medida, del derecho regulatorio y administrativo sancionador. El derecho penal cumplirá una función subsidiaria y mínima (fragmentaria), seleccionando sólo las más graves afectaciones al patrimonio. A estas problemáticas modernas se suman, los riesgos clásicos que enfrentan las personas y sus patrimonios en las sencillas relaciones bilaterales y de confianza en los negocios (fraudes) o en el traspasado en administración de sus emprendimientos a terceros, como la relación de los socios o accionistas y gerentes o administradores u otros, algunas de las cuales también reciben una respuesta del derecho penal.
Si distinguiéramos las fuentes de los riesgos que, para el derecho penal, han resultado ser merecedores y necesitados de pena en la experiencia nacional e internacional, podríamos decir que estos provienen de 1) conductas de terceros que intentan afectar el patrimonio desde afuera y, por lo tanto, de conductas desvaloradas y caracterizadas por la búsqueda del desprendimiento de la posesión del bien, dinero o especies de valor patrimonial por medio del engaño (por ejemplo, el fraude o estafa); y 2) aquellos riesgos que provienen desde dentro, esto es, de aquellos en quienes los ciudadanos han encargado la administración legítima de sus patrimonios, en la medida que abusando de la confianza depositada en ellos, ejercen el encargo afectando el patrimonio de sus dueño (ROJAS, Luis Emilio, Administración Desleal: Modelos de Regulación Penal, Minuta de ponencia en Seminario Universidad Alberto Hurtado, Agosto 2010.)
Sin perjuicio de lo anterior y que la vida moderna obliga permanentemente a los ciudadanos a ceder en administración sus recursos a terceros y sus patrimonios se encuentren en permanente riesgo ante el posible abuso de confianza de su administrador – con el consiguiente daño para el dinero ahorrado por los ciudadanos y el futuro mediato o inmediato de esas personas (ej. La pensión de vejez) – la legislación penal vigente en Chile sólo provee protección a los ataques desde afuera y de manera muy precaria contempla figuras penales que protejan a los ciudadanos frente a ataques dolosos provocados por su administrador.
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Constelaciones e hipótesis que demuestran el merecimiento de sanción penal:
En términos concretos, varias son las constelaciones o hipótesis en que el riesgo no obstante ser evidente, y los casos muy reales, sin embargo, la ley penal no provee una protección:
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Piénsese, a modo de ejemplo, la situación en que se encuentran los fondos de pensiones, formados por el ahorro permanente de los trabadores chilenos, y que forman o constituyen un patrimonio independiente al de la propia AFP (art. 33 D.L. 3.500). Dicho fondo, se encuentra en administración de la administradora de fondos que, según el riesgo elegido por el afiliado, luego decide sobre su forma de inversión. En esta estructura, la administradora de fondos o el administrador de la AFP que decide una operación con dichos ahorros por sobre el riesgo autorizado por el cotizante o la ley y le irrogue una pérdida irreparable al patrimonio del ciudadano, no recibirá ninguna sanción desde el derecho penal. Ni la estafa ni la apropiación indebida, tienen la capacidad de abarcar tales hipótesis.
Una respuesta al ejemplo anterior, podía encontrarse sólo parcialmente en la Ley de Mercado de Valores N° 18.045 en relación a fondos fiscalizados por la Superintendencia de Valores y Seguros, que establecía la posibilidad de indemnización de perjuicios (art. 161) y penalizaba ciertas operaciones realizadas con bienes del fondo (art. 162 a) y h) LMV). (Véase en este mismo sentido la Propuesta de la Subcomisión de Legislación Penal Sustantiva, Comando Michelle Bachelet, preparado por los profesores: Gonzalo García Palominos., Luis Emilio Rojas A., Juan Pablo Mañalich R). No obstante lo anterior, la entrada en vigencia de la Ley N° 20.712 de 2014 sobre “Administración de Fondos de terceros y carteras individuales”, derogó los artículos de la Ley de Mercado de Valores e introdujo un art. 17 a esta ley, referente sólo a la indemnización de perjuicios,1 resultando la protección del fondo frente a atentados de dicha gravedad absolutamente insuficiente.
A este grupo de casos, también podríamos agregar aquellos en que el administrador de los fondos ha recibido en encargo de invertirlos de manera de intentar aumentar el patrimonio (de la naturaleza de la administración de fondos mutuos o fondos de pensiones), pero sin embargo, el administrador del fondo sólo los deposita en una cuenta o derechamente no cumple el encargo (Véase ejemplo en Rojas, p. 3), no produciéndose una pérdida, pero si la renuncia a una posible ganancia.
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Un segundo ejemplo, clásico de vacío legal, puede graficarse en un conocido caso culminado el año 2014 entre dos parientes; uno con una enfermedad que le impedía administrar su rico patrimonio y otro que asumió en encargo de administrarlo como una forma de apoyar a su primo y que se pagó de estos servicios unilateralmente con una suma millonaria y no pactada. Conocido el caso por los tribunales penales (tribunal de juicio oral), sin embargo, no aplicó el delito de “apropiación indebida” (art. 470 N°1) y absolvió al administrador precisamente porque dicha aplicación exigiría una interpretación extensiva que “desbordaría los límites del principio de legalidad” (Rojas, p. 3)
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Piénsese en aquellos patrimonios públicos puestos a disposición de Administradores que, por alguna razón legal, no reúnan la calidad de funcionarios Públicos y en el ejercicio de este utilicen dichos fondos para fines privados, políticos (ejemplo, campañas políticas), etc. y el tipo penal de “Malversación de Caudales Públicos” (especie de administración desleal en atención al sujeto activo), ya no sea aplicable. El mismo interés, resulta de las empresas públicas administradas por privados (no por funcionarios públicos) pero nombrados por criterios políticos y que reciben un encargo de administración, pero que, por su vinculación, puedan desviar fondos a campañas políticas u objetivos de otra especie.
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Piénsese en el caso en que el socio controlador de una sociedad anónima bajo la modalidad de las cascadas – esto es, el socio mayoritario de una sociedad que, a su vez, controla a otra u otras sociedades anónimas – solicita un crédito a la segunda, en un período de riesgo de insolvencia, y este es concedido sin las mayores garantías, afectando el patrimonio de la segunda empresa y el de todos sus socios.
Piénsese en el bullado caso “La Polar”, empresa en que las Asociaciones de Fondos de Pensión habían invertido parte de los ahorros de sus afiliados y que, por lo tanto, representaban un interés no sólo para sus socios (en especial los minoritarios), sino para todos los ciudadanos de la República. En dicho caso, según los...
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