II. La solución de las antinomias
| Autor | Alfonso Celotto |
| Páginas | 31-119 |
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PARADOJAS Y ANTINOMIAS. LA TEORÍA GENERAL DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO...
II
LA SOLUCIÓN DE LAS ANTINOMIAS
II.1. Los criterios de resolución en general: criterios lógico -
teoréticos y criterios histórico – positivos. La existencia de
antinomias insolubles
Hasta ahora hemos sólo resaltado la existencia de las antinomias,
algunos de los posibles modos de comportarse de las incompatibili-
dades y la consiguiente exigencia de eliminarlas del ordenamiento
jurídico a fin de garantizar su coherencia. Sin embargo, no hemos
afrontado el problema más grave, el verdadero probl ema de las
antinomias, es decir, el que consiste en establecer de cuál es la norma
a eliminar entre las dos que están en contraste, y en qué modo esta
eliminación debe suceder. En el quehacer práctico los jueces, –y de
todos los operadores del derecho– éstos deben ser capaces de pro-
porcionar justicia, afrontando y resolviendo en aplicación del dere-
cho las controversias y los casos que les son sometidos, aún cuando
para la regulación de los mismos se presenten como idóneas más de
dos normas, entre sí incompatibles.
Para tal fin la doctrina y sobre todo la jurisprudencia, en el
curso de los siglos, han elaborado reglas y mecanismos, no acepta-
dos comúnmente por todos y no siempre idóneos para resolver las
antinomias en lo individual: de hecho, en su operatividad, tales cri-
terios pueden resultar incompletos en cuanto no resultan idóneos para
resolver algunos tipos de antinomias; o también indeterminados, en
el sentido de que la faltante delineación del ámbito de operatividad
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ALFONSO CELOTTO
de cada uno de los criterios, los hace entrar en concurso, sobrepo-
niendo la incidencia y produciendo una antinomia de segundo gra-
do, a nivel no sólo de las normas, sino de las reglas de solución de
los conflictos33.
¿Pero cuáles son estos criterios?
La tradición histórica ha transmitido y consolidado dos crite-
rios –de carácter lógico - teorético: 1) el criterio cronológico (según el
cual debe prevalecer la norma última en el tiempo); y 2) el criterio
de especialidad (según el cual se debe preferir la norma especial res-
pecto de la norma general, aún sucesiva, incompatible). A éstos se
suman, en el actual ordenamiento italiano, otros dos criterios, de
carácter histórico–positivo: 3) el criterio jerárquico (con base en el
cual se debe preferir la norma superior respecto de la norma infe-
rior); a los cuales algunos aúnan –otros substituyen– 4) el criterio de
la competencia (que hace predominar la norma competente sobre la
norma incompetente).
Los criterios, llamados lógicos, son congénitos a la idea misma
de ordenamiento –en cuanto actuación de principios generalísimos
(la especialidad, por ej., no es otra cosa que la aplicación del princi-
pio fundamental de justicia suum cuique tribuere. La cronologica del
fundamental canon de temporalidad de todas las cosas) y explica-
ción del devenir del ordenamiento jurídico –tanto que operan pres-
cindiendo de cualquier eventual reconocimiento positivo de las mis-
mas. Es más, aún cuando son positivamente previstos y disciplina-
dos– como sucede en el ordenamiento italiano, que regula la actua-
ción del criterio cronológico en el art. 15 de las disposiciones preli-
minares del código civil y reconoce el principio de especialidad en el
lógicos, aunque positivizados34. Eso a diferencia de los llamados cri-
33 Cfr. infra III.1.
34 Lo cual significa que la even tual eliminación de las relativas normas de
referencia no haría carecer su operatividad, sino sólo las específicas modali-
dades previstas por e sas disposiciones; queriendo ejemplificar, la elimina-
ción del art. 15 disp. prel. cód. civ. italiano no haría carecer la operatividad
de la a brogación en las relaciones entre las normas, sino «cancelaría» sólo
las reglas allá establecidas, como la tripartición de las formas de abrogación.
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PARADOJAS Y ANTINOMIAS. LA TEORÍA GENERAL DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO...
terios positivos que operan sólo y en cuanto positivamente están
previstos: por ej., la relación jerárquica entre normas constituciona-
les y normas legislativas ordinarias es establecido por el art. 134
Const., la relación entre normas legislativas y normas reglamenta-
rias del art. 4 disp. prel. cód. civ., y así sucesivamente; la atribución
de una competencia exclusiva a los reglamentos parlamentarios se
funda en los artt. 64 y 72 Const.
Tal diversa naturaleza emerge del diverso tipo de antinomias
que cada una de las categorías de criterios se dirige a resolver: los
criterios llamados lógicos, sirven para la solución de antinomias que
atienen a la fisiología del sistema, y se deben a la incesante renova-
ción de las fuentes y a su dinámica diferenciación; mientras los cri-
terios llamados positivos intervienen frente a patologías del ordena-
miento, resaltando la presencia de un vicio en una de las dos nor-
mas en conflicto35.
Otro carácter diferencial entre estas dos especies de criterios re-
side además en el relativo modus operandi, en cuanto los criterios
llamados lógicos operan en manera automática y son sólo observa-
dos por los operadores en lo individual, yendo a incidir sobre la
eficacia de las normas en conflicto (criterio cronológico) o inclusive
sólo a nivel hermenéutico (criterio de especialidad). A la operatividad
de los criterios denominados positivos, en cambio, les concierne la
validez de las normas en conflicto, ya que la norma entendida
recesiva es eliminada del ordenamiento, pero sólo a través de la in-
tervención de un órgano para ello específicamente competente y por
supuesto no automáticamente.
Según el hecho de que las incompatibilidades entre normas sean
o no superables mediante los criterios de resolución, las antinomias
son también diferenciadas en resolubles eirresolubles.
En sede preliminar es necesario realizar algunas considera-
ciones sobre esta segunda categoría, siendo la primera de inme-
diata eviden cia. Da dos los criter ios de res olució n, será n
35 Para esta diferenciación CRISAFUL LI, voz «Fonti de l diritto», en En ciclopedia
del diritto, XVII, Milano, 1968, 955 .
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