Historia del derecho privado hasta la recepción de los derechos extranjeros
| Autor | Heinrich Brunner |
| Cargo del Autor | Profesor de la Universidad de Berlín |
| Páginas | 185-240 |
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HISTORIA DEL DERECHO GERMÁNICO
SEGUNDA PARTE
HISTORIA DEL DERECHO PRIVADO HASTA LA
RECEPCIÓN DE LOS DERECHOS EXTRANJEROS
§ 44. Observaciones generales
Durante el tiempo que el desarrollo del Derecho alemán conserva su sustanti-
vidad no se llega a una diferenciación completa entre el Derecho público y el
Derecho privado1. Numerosas instituciones jurídicas llevan un carácter mixto por
razón de su pertenencia a ambos campos de Derecho. Sin embargo, en la práctica
avanza más la distinción de lo que se refleja teóricamente en los monumentos
jurídicos. Solo a fines de este período empieza el proceso de diferenciación concep-
tual en las fuentes de Derecho, mayormente en las de Derecho municipal; ritmo de
diversificación que acentúa y completa la influencia del Derecho romano. Por lo
demás, cuando las fuentes patrias hacen el intento de ofrecer una exposición siste-
mática del Derecho, no encontramos un sistema de relaciones jurídicas, sino más
bien de relaciones vitales; no tanto un sistema jurídico, como una construcción
económica que trata emparejados en su parentesco natural los fenómenos que en la
vida se suceden unos próximos a otros2.
Como aconteció en el Derecho romano, también el Derecho privado alemán
se desenvuelve en íntima conexión con el Derecho procesal. Así, por ejemplo, la
circunstancia de no estar permitida en principio la representación ante los tribuna-
les, sirvió de punto de partida para toda una serie de instituciones del Derecho de
contratos. La forma ulterior del derecho de prenda sobre inmuebles se ha desarro-
llado vinculada al procedimiento ejecutivo inmobiliario. Los principios sobre la
protección de la propiedad en bienes muebles están en conexión con la acción
reivindicatoria. La fijación escrita del testimonio judicial abre paso a la inscripción
de los negocios sobre inmuebles en libros de carácter público y, con ello, da origen
al moderno Registro inmobiliario. El Derecho privado, a semejanza del procedi-
miento judicial y del derecho penal, tiene también un carácter típico y, por ende,
1Cf. en G. KISCH, ZRG., 50, 208-212, un resumen de las opiniones y literatura sobre el
problema de la indeferenciación (doctrina dominante) o diferenciación (tesis de v. BELOW)
de derecho público y derecho privado durante la Edad Media. En el sentido de v. BELOW,
DE BUEN, Introducción al Est. del Derecho Civil, 17-18. Sobre la discutida naturaleza del
Derecho feudal, MITTEIS, Lehrecht und Staatsgewalt, 1933, Introducción, II, 2.
2En este lugar solo es posible la mención del parentesco de esta sistematización con los
recentísimos intentos—que se tienen por innovadores—de agrupar de nuevo el derecho
privado.
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HEINRICH BRUNNER
formalista en tanto que la apariencia perceptible en su exterioridad es decisiva para
la constitución y esencia de las relaciones jurídicas. De aquí el requisito de la forma
para los negocios jurídicos privados, de aquí la diversidad de los negocios simula-
dos, de aquí el rasgo típico de la mala fe3, de aquí la significación de la gewere en el
Derecho de cosas y de la comunidad doméstica en el Derecho de familia y en el
hereditario, de aquí, finalmente, en parte, la profunda distinción entre el Derecho
mobiliario y el inmobiliario.
El desarrollo del Derecho privado descansa en la atenuación o desaparición
del carácter típico de las normas jurídicas, y en que junto a la forma empieza a
concederse atención en mayor grado a la voluntad de celebrar el negocio jurídico.
Por ello se da no rara vez una disparidad entre el lado interno y el externo de las
relaciones jurídicas, ya que en interés del tráfico jurídico se mantiene más o menos
a favor de los terceros el carácter típico, contraste que hasta ahora solía destacarse
tan solo para algunas instituciones del moderno Derecho mercantil, pero que en
rigor penetra también en el resto del Derecho privado alemán durante los diversos
estadios de su desenvolvimiento.
La estructura del Derecho privado fue muy diversa en los diferentes derechos.
Sin embargo, es exacto considerar los principios de las instituciones jurídicas más
importantes como patrimonio común de todo el Pueblo.
Ofrece una selección de fragmentos de las fuentes de Derecho ordenada
sistemáticamente, KRAUT, Grundriss zu Vorlesungen ueber das deutsche Privatrecht,
6.ª ed., por FRENSDORFF, 1886. Contiene una selección de documentos muy utilizable,
LOERSCH SCHROEDER-PERELS, Urkunden zur Geschichte des deutschen Privatrechts, 3.ª
ed., 1912. Según el modelo de esta colección están trabajados los Textes relatifs aux
institutions privées et publiques aux époques Mérovingienne et Carolingienne
publiés par Marcel THÉVENIN I: Institutions privées, París, 1887.
Hace una exposición resumida de las instituciones jurídico privadas más im-
portantes de los Derechos germánicos v. AMIBA, Grundriss des germanischen Rechts,
§§ 53—71. Realiza «el intento de exponer científicamente el derecho privado ale-
mán de la Edad Media como un organismo jurídico sustantivo, el interesante y
sugestivo libro de Andreas HEUSLER, Institutionen des deutschen Privatrechts, 2 vols.,
1885, 1886. Entre los tratados de Historia del Derecho alemán debe citarse para el
derecho privado, SCHROEDER, Deutsche RG.§§ 11, 35, 61. Ofrece un resumen v. SCHWERIN,
Deutsche RG., en Meister Grundriss der Gesch. W. De los Tratados y Manuales
sobre el Derecho privado alemán son, particularmente valiosos desde el punto de
vista de su contenido histórico jurídico: STOBBE, Handb. d. d. Pr., 5 vols., 2.ª ed., 1882-
85, vol. 1-4 en 3.ª ed., 1893-1900. O. GIERKE, Deutsche Privatrecht, I, 1895; II, 1905; II.
1917 (inacabado), y R. HUEBXER, Grundzuege des Deutschen Privatrechts 1930. SCHREUER.
Deutsches Privatrecht, 1921. v. SCHWERIN, Gruudzuege des deutschen Privatrechts,
1928. PLANITZ, Grundzuege des deutschen Privatrechts, 1931. v. SCHWIND, D. PR. R., I.
II, 1919-21. HAFF, Institutionen des deutschen Privatrechts, I, 1927; II, 1934. P. REHME,
Geschichte des Handelsrechts en el Ehrenbergs Handbuch des ges. Hand.-R.s., I,
1913, 28 ss., 260 ss.
WEISKE, Grundsaetze des teutschen Privatrechts nach dem Sachsenspiegel, 1826.
GOESCHEN, Systematische Zusammenstellung der in den Goslarischen Statuten
3Cfs. Espejo de Sajonia. Ldr., III, 7, § 4.
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HISTORIA DEL DERECHO GERMÁNICO
enthaltenen Rechtssaetze, en su edición de esta fuente de Derecho. 128 ss. v. GOSEN,
Das Privatrecht im kleinen Kaiserrecht, 1866. ZOEPFL, Das alte Bamberger Recht,
1839, 181 ss. LINDEN, Das buergerliche Recht der Reichsstadt Regensburg, 1908. SEEBOTH,
Das Privatrecht des Berliner Stadtbuches, 1928. PLANITZ, Hansisches Handels-u.
Verkehrsrecht, Hans. Geschichtsbl., 31, 1 ss. HASSENOEHRE, Beitraege. zur Geschichte
des deutschen Privatrechts in den oesterr. Alpenlaendern. 1908 (Archiv f. oesterr.
Gesch., 97).—E. HEBER, System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts, IV,
1893 (2.ª ed. en publicación, por MUNTZNER, I, 1932).—HUGO DE GROOT, Inleidinge tot
de Hollandsche Rechts-Geleerdheid con observaciones y notas publicado por
Fockema Andreae, 1895, en 3.ª ed. por v. APELDOORN, 1926. J. TELTING, Schets van het
oud-Friesche privatreegt, 1867 ss. (Themis, regtskundig tijdschrift, 1868 ss). FOCKEMA
ANDREAE, Het Oud-Nederlandsch Burgerlijk Recht, 2 vols., 1906.—Fr. SCHUPFER, II
diritto privato dei popoli germaniei con speciale riguardo all Italia, I-IV, 1907 ss.,
2.wed., 1913 ss. NANI, Storia del diritto privato italiano, 1902.
PLATNER, Ueber die historische Entwicklung des Systems und Charakters des
deutschen Rechts, vorzugsweise des Privatrechts, 1852. 1854. v. ZALLINGER, Wesen
und Ursprung des Formalismus im altdeutschen Privatrecht. 1898. PETERKA. Das offene
zum Scheine Handeln im deutschen Rechte des Mittelalters, 1911. Sobre simbolismo
jurídico, supra, § 5.
I
§ 45. La capacidad jurídica
La libertad, la cualidad de miembro de la colectividad, la comunidad de paz,
el pleno disfrute del honor y la igualdad de condición o igualdad de nacimiento
(eadem generis) eran los fundamentos de la capacidad jurídica plena.
1. En la época más antigua el niño nacido libre no adquiere inmediatamente
por el hecho simple del nacimiento la plena capacidad jurídica, sino solo después de
la imposición del nombre, que solía hacerse dentro de las nueve noches siguientes
y que ya en los tiempos paganos iba unida al agua lustral o aspersión con agua.
Hasta este instante el padre podía negar la admisión en su casa al niño recién
nacido. Originariamente estaban vinculadas con la imposición del nombre la ad-
quisición del wergeld pleno y de la capacidad hereditaria condicionada por la comu-
nidad doméstica.
Para que un niño fuera considerado vivo exigía el antiguo derecho ciertas
señales de vida típicas. Como la prueba se hacía necesariamente por el testimonio
de hombres y, por razones de conveniencia, no podían ser testigos oculares del acto
del nacimiento, se requería según numerosos derechos, especialmente según los
derechos holandeses que regulaban el testimonio de oídas, que el niño hubiese
gritado en las cuatro paredes de la casa, mientras que los derechos alto-alemanes
preceptuaban que el nacido hubiese visto el tejado de la casa y las cuatro paredes.
Las fuentes posteriores permiten o exigen la prueba del nacimiento por el testimo-
nio de mujeres presentes al efecto4.
4La salud y la integridad corporal influían también en la plena capacidad jurídica y en
la capacidad de obrar. HUEBNER, Grunzuege, § 8, IV, § 10. Principio válido alguna vez
para el Derecho español medieval. J. A. RUBIO, AHDE., 9, 15, nota 29. Sobre la errónea
interpretación que Asso Y MANUEL dieron al texto que cita RUBIO, cfs. MARTÍNEZ MARINA,
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