Para la estructuración del sistema del derecho penal. Traducción de Eugenio Raúl Zaffaroni
| Autor | Helmut von Weber |
| Páginas | 137-155 |
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LINEAMIENTOS DEL DERECH O PENAL ALEMÁN
PARA LA ESTRUCTURACIÓN DEL SISTEMA
DEL DERECHO PENAL
Traducción de EUGENIO RAÚL ZAFFARONI1
I. El desarrollo del derecho penal alemán en las últimas dos generaciones está
decididame nte m arcado por el enfrentamiento de las escue las penales clásica y
moderna, que disputan en torno al dilema «retribución o protección de la socie-
dad», «pena o seguridad». El fervor de la lucha oscureció la realidad, tomando la
delantera otra divergencia de naturaleza dogmática y que habrá de desen volverse
bajo el lema del normativismo. La estructuración del sistema del derecho penal se
ha tomado problemática.
El sistema cl ásico del derecho pe nal se erigió sobre la el emental y obvia
diferenciación entre la parte objetiva y la parte subjetiva del delito. Una, funda la
antijuridicidad sobre las características e xternas de determinada conducta —confor-
me a la causación de un resultado—, mientras la culpabilidad es una relación psí-
quica para este resultado, que requiere dos elementos: la imputabilidad del autor y
una particular posición respecto del hecho en concreto que puede manifestarse en
alguna de las formas o clases de culpabilidad: dolo y negligencia. Tentativa y par-
ticipación son consideradas como modificaciones d e las for mas básicas, como «for-
mas de aparición» del delito.
La tesis que funda esta sistemática fue conmovida por la teoría normativa de
la culpabilidad y por la de los elementos negativos del injusto. Claro que la nueva
doctrina se halló bien pronto con dificultades sistemáticas, dado que intentó asegu-
rar las viejas distinciones. Se ensambla n ominalmente un elemento normativo en la
culpabilidad, que era necesario para e stablecer una norma paralela y diferente de la
contenida en la antijuridicidad. Se creyó hallar este elemento en lo interno de la
conducta, en la norma de deber dirigida a la determinación de la volunta d y para-
lela a la norma jurídica correspondiente a lo exterior de la conducta. Por otra parte,
los elementos subjetivos del injusto debieron pasar de su posición de elementos de
culpabilidad a ser precedentes psíquicos. Desde una visión de conjunto de todo esto,
cabe preguntarse si tales distinciones son lógicamente conducentes y —en cualquier
caso— deberá admitirse que tanto la duplicación de normas como la de elementos
subjetivos conducen a una notoria complicación de la construcción dogmática. Las
1El título original de este ensayo es: Zum Aufbau des Strafrechtssystems, von Dr. Hellmuth von Weber
Professor an der Un ivesität Jena. Oberlandesge richtsrat. 1935, Frommannsche Buchhand lung,
Jena. Está dedicado a: Richard Schmidt zum goldenen Doktorjub iläum in dank barer V erherung (A
Richard Schmidt en la celebración del cincuentenario de su Doctorado en homenaje de gratitud). La
presente traducción es versión corregida de la originalmente publicada en «Doctrina Penal», La
Plata, 1973 y reproducida en «Nuevo Foro Penal», Bogotá. 1982.
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dificultades aquí apenas apuntadas nos remiten a investigaciones metodológicas,
que culminan en el resultado de que los conceptos jurídicos contienen, en forma
indisoluble y también múltiple —como «enlace estructural»—, el ementos descripti-
vos y valorativos. De allí que varios representantes de las nuevas teorías se sirvan
de una nueva terminología en estas investigacion es, lo que dificulta extraordinaria-
mente su comprensión. Esto también sucede donde debiera evitarse, pues en todas
las obras sobre la parte general del derecho penal elaboradas en base a la nueva
doctrina, se exige un esfuerz o y trabajo intelectual sensiblemente mayor por parte
del lector, como puede observarse con una simple oj eada al Tratado de Mezger, o
con una comparación de las antiguas ediciones del de von Liszt con las últimas al
cuidado de Eberhard Schmidt.
Son innegables las deficiencias de la dogmática clásica. Algunas veces se trata
de deficiencias de naturaleza constructiva, como lo demuestran en el fondo proble-
mas conocidos, tales como el estado de necesidad o la negligencia, que quedan sin
solución. Se trata de manifestaciones jurídicas que no encuadran de modo lógica-
mente satisfactorio en el sistema. Aún más importante para la aplicación práctica
del derecho penal es que la teoría de la parte general del derecho penal cargue con
una serie de cuestiones polémicas frente a preguntas completamente básicas y no
consiga permanecer en paz. Esto es lo que sucede con la tentativa y la participación
(do nde l a cues tión pued e redu cirs e al c omún d enom inad or «o bjeti vism o-
subjetivismo»), con el error y en otros puntos más. En cualquier caso, los resultados
prácticos no favorecen a la dogmática clásica.
Cuando la dogmática no le ofrece a la jurisprudencia principios jurídicos cuya
aplicación conduzca a resultados satisfactorios, pueden suceder dos cosas. Una posi-
bilidad es que la juri sprudencia n iegue la s teorías de la ciencia y se sujete a las
construcciones tradicionales, que también pueden ser lógicamente insatisfactorias y
que quizá muestren incluso deficiencias prácticas, pues como lo demuestra la expe-
riencia, están francamente necesitadas. Esto es lo que sucede en vastos campos con
nuestra jurisprudencia. A pesar de la negativa casi unánime de la ciencia, el tribunal
del Reich se atiene a la teoría subjetiva de la tentativa o se afirma en la distinción —
lógicamente inconducente por completo— del error de derecho penal y del derecho
extrapenal. El desengaño de la ciencia a caus a de la negación de sus doctrinas ha
conducido a más de un amargo reproche sobre la falta de apertura de la jurispru-
dencia. ¡Pero es demasiado injusto! La jurisprudencia no se ha negado a estas teorías
por fal ta de comprens ión, sino porque era consciente —o quizá solo sintió (ya que
la deficiencia de los pri ncipios aplicados aflora abiertamente, en tanto que la de los
enunciados pro puestos todavía no pudo pr obarse, sino solo se ha proyectado y no
se visualiza del todo en su magnitud y significado)— que su aceptación conduciría
a resultados aún más insatisfactorios.
La otra posibilidad es la contra ria, o sea, que la jurisprudencia siga a la dog-
mática y de esa manera llegue a resultados que no se corr espondan con el ideal de
justicia. Así sucede en el campo de la teoría de la partici pación en cuanto a la
accesoriedad. Al respecto, un solo ejemplo: un sentimiento j urídico no deformado
cons idera o bvio que quien ap oya la c onduct a punibl e (pres cindie ndo de la
inimputabilidad) de un inimputable, es punible siendo irrelevante que conoz ca o
no ese estado. Pero si el inimputable se comporta de modo no punible, conforme al
principio de accesoriedad, no se podría penar la participación. El inadmisible resul-
tado de la impunida d se evita con l a construcción de la autoría mediata, pero esta
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